臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,訴,534,20190508,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第534號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳柏輝






指定辯護人 黃郁蘋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2112、6463號、107 年度毒偵字第781 號），本院判決如下：

主 文

吳柏輝犯如附表所示之罪，各處如附表「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑捌年貳月。

沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、吳柏輝基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年1 月9 日19時許，在臺南市○區○○○路0 段00巷0 號住處內，以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、吳柏輝明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：㈠意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，於106 年10月1 日20時34分許，與江季澤所持用之0000000000號行動電話連絡交易海洛因之事宜後，吳柏輝復於同日21時許前往臺南市○區○○路0 段000 號大林派出所附近，將海洛因1 包交付與江季澤，並向江季澤收取新臺幣（下同）2 千元之對價後，完成交易。

㈡意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之SAMSUNG 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）各1支作為聯絡工具，於106 年10月3 日15時至21時許，與江季澤所持用之0000000000號行動電話連絡交易海洛因之事宜後，吳柏輝復於同日21時許前往臺南市○區○○路0 段000 號大林派出所附近，將海洛因1 包交付與江季澤，並向江季澤收取5千元之對價後，完成交易。

㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，於106 年11月12日8 時49分許，與吳登耀所持用之0000000000號行動電話連絡轉讓海洛因之事宜後，吳柏輝復於同日9 時許，於其當時位於臺南市○區○○○路0 段00巷0 號住處附近之統一超商，將海洛因1 包無償轉讓與吳登耀。

三、嗣經警依法對吳柏輝實施通訊監察，並持本院核發之搜索票執行搜索後，扣得其販賣、轉讓第一級毒品所用之SAMSUNG廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），復經警徵得其同意採尿送驗，送驗結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，因而查悉上情。

四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送後偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查：本案下列據以認定被告吳柏輝犯罪所引用之供述證據，因被告及辯護人於本院準備程序及審理程序時，均表示同意作為證據（見本院卷第299 頁、第336 至347 頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。

除上開供述證據外，本案下列據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審理程序時均坦承不諱，核與證人即購毒者江季澤、證人即受讓毒品者吳登耀分別於警詢、偵查中之證述情節均相符合，復有通訊監察譯文3 份、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告吳柏輝之台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、臺南市政府警察局刑事警察大隊委託驗尿液代號與真實姓名對照表各1 份、本院通訊監察書8 份、本院106 年10月13日南院崑刑植106 聲監可字第140 號認可函文、臺南市政府警察局扣押物品清單、證人吳登耀之尿液採證同意書、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液與年籍對照表、扣押物品清單、台灣之星通聯調閱查詢單（行動電話門號0000000000號）各1 份在卷可稽，暨扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支可資佐證，足認被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。

二、按毒品危害防制條例第4條之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院105年度台上字第2709號判決意旨參照）。

再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體亦屢屢報導檢警機關之反毒政策與破獲重大毒品案件，更使毒品不易取得且物稀價昂。

再者，販賣毒品係屬重罪，依一般經驗法則而言，倘行為人於有償交付毒品與購毒者之過程中無利可圖，則應無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。

又販賣毒品之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然行為人從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

經查：被告上開2次販賣第一級毒品海洛因與證人江季澤之犯行，均係從中賺取自己施用的量，業據被告於本院準備程序時供陳明確（見本院卷第297頁），足證被告應係為牟取供己施用之量差利益，進而為上開2次販賣第一級毒品犯行，是被告主觀上均具有營利之意圖，俱屬灼然。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開1 次施用第一級及第二級毒品、2 次販賣第一級毒品、1 次轉讓第一級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，就犯罪事實欄部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；

就犯罪事實欄㈠及㈡部分，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就犯罪事實欄㈢部分，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

二、被告上開施用、販賣、轉讓前分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用、販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告就犯罪事實欄部分，以一施用行為同時觸犯前開條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。

三、另被告所犯上開4 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、累犯加重之說明：被告前因竊盜、毒品案件，經本院以102 年度聲字第2254號裁定分別定應執行有期徒刑1 年6 月、1 年2 月確定，嗣上開罪刑接續執行，於106 年3 月10日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，嗣於106 年7 月29日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再分別犯本案有期徒刑以上之各罪，除於短時間內再次犯相同類型之施用毒品外，被告本案竟將毒品轉讓、販賣與他人，犯罪情節、手段顯較施用毒品更為嚴重，足見被告未從前案刑罰中受到教訓而知所警惕，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，經本院裁量後，認被告所犯上開4 罪間，除所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑，依法均不得加重外，仍就所犯各罪之法定有期徒刑、罰金刑，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就上開1 次轉讓第一級毒品、2 次販賣第一級毒品犯行，均於偵查及本院準備、審理程序中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明：⒈辯護人雖分別於刑事辯論意旨狀及本院審理程序中，為被告利益辯護稱：本案被告犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用等語（見本院卷第325 、327 、349 頁）。

⒉惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第620 號判決意旨參照）。

⒊經查，本院就被告是否有供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯乙事函詢承辦檢察官，雖經檢察官分別回覆略以：被告有供出其毒品來源為許居財、黃建翰，其中許居財部分，經執行通訊監察後，有查獲其販賣毒品犯嫌，並以107 年度偵字第12298 號起訴本院審理中；

另黃建翰部分，尚未查獲販賣毒品犯行等語，有臺灣臺南地方檢察署107 年5 月24日南檢文道107 偵2112字第1079014790號、108 年1 月10日南檢銘道107 偵2112字第1089002020號函各1 份存卷可參（見本院卷第47頁、第267 頁），而許居財上揭經檢察官起訴之案件，嗣經本院於108 年1 月17日以107 年度訴字第1045號判處應執行有期徒刑17年在案，有該案判決1 份附卷可憑（見本院卷第301 至313 頁），然許居財上揭案件被訴販賣毒品犯行，係許居財分別販賣毒品與李明裕、張耀鐸、陳信和，並未見有何販賣毒品與被告之犯行，足認被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，揆諸上揭最高法院判決意旨，本案被告上開施用、轉讓、販賣第一級毒品之犯行，均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈢本案部分適用、部分不適用刑法第59條之說明：⒈辯護人分別於刑事辯論意旨狀及本院審理程序中，為被告利益辯護稱：本案被告轉讓、販賣第一級毒品犯行應有刑法第59條減刑規定之適用等語（見本院卷第327、349 頁）。

⒉販賣第一級毒品部分：被告上開2 次販賣第一級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金，縱依同條例第17條第2項規定減輕後，其最低度刑仍為15年以上之有期徒刑，然審酌被告販賣之毒品價值各僅為2 千、5 千元，販賣對象僅證人江季澤1 人，相較長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，其等販賣規模尚屬小額之零星買賣，是從被告上開犯罪情節觀之，其惡性尚非重大，如仍處以上述最低度刑，猶嫌過重，而有情輕法重之感，本院考量其情狀在客觀上尚有堪值憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告上開2 次販賣第一級毒品之犯行，各酌量遞減其刑。

⒊轉讓第一級毒品部分：至被告上開1 次轉讓第一級毒品之犯行，本院考量第一級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，且依毒品危害防制條例第8條第1項規定，其法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金，被告經依同條例第17條第2項規定減輕後，可量處之最低度刑為6 月以上有期徒刑，與其本案轉讓毒品之犯罪情節相比，實無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，自無從再依刑法第59條規定減輕其刑。

㈣被告上開1 次轉讓毒品、2 次販賣毒品犯行，有前述刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減，或遞減之。

六、爰審酌被告曾因施用毒品，經本院裁定觀察、勒戒及判刑、執行後，仍未戒除毒癮，再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，顯見其意志不堅，無視於毒品對於自身健康之殘害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；

又無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品，致使購毒者、受讓毒品者更加產生依賴性及成癮性，傷害他人身心健康，更造成社會治安之潛在威脅，實有不該；

惟念被告於犯後坦承犯行之態度，並參酌其所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，而所犯販賣、轉讓毒品罪對象各僅為1 人，販賣金額亦非鉅額，且積極配合檢警機關偵辦他人販賣毒品案件；

另參酌辯護人於刑事辯論意旨狀稱被告施用毒品乃係因其罹患大腸淋巴癌合併骨髓轉移、脊椎狹窄病症，為了紓解身體疼痛難耐等生理上之不適，才施用毒品以減輕身體上痛楚之動機（見本院卷第325 頁；

被告及辯護人先前已提出相關診斷證明書，並經本院以107 年度聲字第2495號裁定准予停止羈押在案，詳見本院卷第271 至273 頁裁定書）；

暨被告供稱為國中肄業、另案入監服刑前從事鐵工之工作、月薪約2 萬5千元、未婚、目前罹患癌症、脊椎狹窄病狀，於醫院追蹤並做後續治療中（見本院卷第348 頁）等一切情狀，分別量處如附表「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收，並定應執行之刑如主文所示。

肆、沒收：

一、犯罪所得：被告如犯罪事實欄㈠及㈡所示之販賣毒品犯行所得之價款，均係其犯罪所得，雖均未扣案，然因無刑法第38條之2第2項得不宣告或酌減之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、犯罪工具：扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告犯如犯罪事實欄㈠至㈢販賣、轉讓第一級毒品犯行之工具；

未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告犯如犯罪事實欄㈡販賣第一級毒品犯行之工具，且均為被告所有，除據被告供明在卷（見本院卷第297 、346 頁）外，復有前述通訊監察書、通訊監察譯文在卷可佐，且無證據證明業已滅失，亦查無刑法第38條之2第2項得不宣告或酌減之情形，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並就未扣案之行動電話部分，依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 高俊珊
法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
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│附表                                                        │
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│編號│對應之犯罪事實│罪刑及沒收                            │
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│ 1  │犯罪事實欄  │吳柏輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│    │              │拾月。                                │
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│ 2  │犯罪事實欄㈠│吳柏輝販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│    │              │柒年捌月。                            │
│    │              │扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號│
│    │              │○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收│
│    │              │；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於│
│    │              │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│    │              │徵其價額。                            │
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│ 3  │犯罪事實欄㈡│吳柏輝販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│    │              │柒年捌月。                            │
│    │              │扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號│
│    │              │○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收│
│    │              │；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元及不詳廠│
│    │              │牌行動電話壹支（含門號○九○八六三四○│
│    │              │三九號SIM 卡壹張）均沒收，於全部或一部│
│    │              │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
├──┼───────┼───────────────────┤
│ 4  │犯罪事實欄㈢│吳柏輝轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│    │              │柒月。                                │
│    │              │扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號│
│    │              │○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收│
│    │              │。                                    │
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附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。