臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,訴,548,20190528,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第548號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 戴惠安



選任辯護人 林錫恩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第22006號、107年度偵字第6117號），本院判決如下：

主 文

戴惠安販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。

扣案HTC牌行動電話壹支（含0000000000號門號SIM卡壹張）沒收之。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴販賣第一級毒品壹次部分，無罪。

事 實

一、戴惠安知悉海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為對外販毒之聯絡工具，於民國106年8月25日晚上6時許，在林進財位於臺南市○○區○○里○○○00號住處，以新臺幣（下同）1萬6,000元之價格，販賣海洛因1包（重量1錢即3.75公克）與林進財1次。

嗣經警於106年12月7日持本院核發之搜索票至戴惠安位於臺南市○○區○○○街00號3樓之5居所，執行搜索，當場扣得0000000000號行動電話1支，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局玉井分局移送移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力部分：本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用；

其餘引用之書證等非供述證據，亦與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，無證據證明有何違法取證之情事，且經本院提示調查，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

二、被告及辯護人之抗辯：訊據被告戴惠安固坦承於上開時間有與林進財通話並見面，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行；

被告及其辯護人辯護意旨略以：證人林進財指證於106年8月25日有向被告購買16,000元之海因毒品乙節，其與被告間之監察譯文並不足以作為其不利供述之補強證據。

譯文中證人林進財固有提及：「你順便拿上回那個」云云，惟所言「上回」究指何時？無法釐清，不足為補強。

且證人林進財於審理時之證述前後不一，又已過世，林進財如有涉嫌販毒，其為減免其刑，所言可能不實等語。

三、本院認定事實所憑之證據及理由

(一)被告於106年8月25日晚上6時許，在林進財位於臺南市○○區○○里○○○00號住處，確有以1萬6,000元之代價，販賣海洛因1包予林進財等情，業據證人林進財於107年1月16日檢察官訊問時具結證稱：「（問：【提示門號0000000000號與0000000000號行動電話106年8月25日下午2時40分通訊監察譯文】106年8月25日戴惠安撥打電話與你聯繫，是否是你與他約定購買海洛因之對話？）是。

（問：譯文中所稱「拿上回那個」，是什麼意思？）和上次那個海洛因一樣。

（何時地交易完成？）地點是我家裡，大概是晚上6、7點。

（問：該次交易交給被告戴惠安多少錢？）16,000。

（問：該次被告戴惠安有無給你海洛因？如何包裝？）有，用夾鍊袋裝，重量1錢。」

等語明確（見22006號偵卷第29頁）；

核與被告與證人林進財106年8月25日之監察譯文內容相符，其中下午2時40分25秒內容為：「B（林進財）：喂。

A（戴惠安）：我可能六、七點會去過你們那邊。

B：六、七點喔。

A :我要去那邊找人。

B：我要那個順便那個。

A：我要過去找你嗎？B：要阿，你順便拿上回那個。

A：對阿，我看幾點到在打給你。

B：好啊。」

（見6117號偵卷第61頁）。

(二)嗣證人林進財於本院審理時雖一度改證稱：「該通譯文中提到(我那個順便那個)，又說(要阿，你順便拿上回那個)，是指那時候有一個外國人拿二支槍寄放在我這裡賣，約戴惠安來買，後來這二支槍有瑕疵沒有賣掉，所以又拿回去」云云（見院卷第156至157頁），後又改稱：「今日所述與之前不同，因為我生病得癌症吃很多藥，還化療，我的記憶並不是很好。

（問：你現在已忘記當時所說過的話，還是你於警詢、偵訊所述不實在？）我那時候是正常人。

（問：你是否因為被告在庭無法自由陳述？）差不多有這個意思。

我106年8月25日下午2時40分25秒之譯文，是要向被告買毒品，被告後來有去我家找我，要我翻口供。

我於警詢、偵訊中所述實在。

（問：方才被告在場，為何你會提到槍枝的事情？）因為有人拿二支假槍要賣給我。

（問：該通電話與槍枝有無關聯？）沒有關聯。

（問：方才是因為被告在場，你才沒辦法自由陳述？）對，要我怎麼講，他要我替他那個(指翻供)，我要怎樣替他那個。

（問：8月25日那次你有無向戴惠安購買毒品？你剛才向檢察官說有交易成功，一錢1萬6000元，是否屬實？還是你有不同的說法？）我沒有不同的說法。

我有向他買。

（見院卷第158、160至161、163、179至180頁）。

另查，被告於警詢及偵查中均矢口否認於106年8月25日有何販賣第一級毒品之犯行，卻未曾辯稱當時2人之通聯係為槍枝購買等語，況且證人林進財於本院審理時已證稱：「我於警詢、偵訊完後，被告有到我家找我，要我翻供，替他解套。」

等語（見院卷第161頁），按如無其事，證人當無設詞攀誣被告涉犯販賣毒品重罪之理，益徵證人於本院審理中所翻異販賣槍枝、毒品未成交等證詞，係屬事後附和迴護被告之詞，尚難作為有利被告之認定。

此外，並有被告與證人林進財間於106年8月25日之電話通聯譯文1份及臺灣台南地方法院核發之106年聲監字第000748號通訊監察書1紙在卷可資佐證（6117號偵卷第61至62頁、22006號偵卷第153至155頁），堪認證人前揭於偵查及本院審理中所證述:曾於106年8月25日晚上6時許，在其位於臺南市○○區○○里○○○00號住處向被告購買1次海洛因等情。

確與事實相符，而可採信。

四、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。

查被告戴惠安販賣第一級毒品，販賣對象僅1人，次數僅有1次，犯罪情節尚非重大，非如販毒集團所為之嚴重，是本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，若宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其上開部分所犯之罪酌量減輕其刑。

(三)爰審酌被告應知悉海洛因戕害人體身心健康至鉅，且販賣海洛因之行為，為政府嚴厲查禁之舉，被告亦應知販賣海洛因之行為於法不容，竟不思戒慎行事，為圖賺取不法利益，販賣海洛因牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦有滋生其他犯罪之可能，且飾詞圖卸責、否認犯行，難認其已深知悔悟，兼衡被告僅販賣第一級毒品1次，獲利不多，暨被告自述國小畢業，從事養魚工作，在火鍋店幫忙，已婚、沒有小孩，罹患骨癌第4期，智識程度、工作、家庭生活及身體健康狀況一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；

次按供犯罪預備之物、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。

查：1.扣案門號0000000000號HTC行動電話1支（含SIM卡1張）係供被告聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

2.又被告販賣第一級毒品犯行之所得16,000元，雖未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至其餘扣案物，經核與本案無關，不予沒收。

貳、無罪部分

一、公訴意旨雖以：戴惠安知悉海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為對外販毒之聯絡工具，於106年9月22日下午5時許，在林進財位於臺南市○○區○○里○○○00號住處，以3萬2,000元之價格，販賣海洛因1包（重量2錢即7.5公克）與林進財1次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。

次按證人如有利害關係，為擔保其真實性，應調查其他必要證據；

如購毒者與販毒者為對向犯，購毒者於偵查或審判中自白，或供述來源時；

得獲減輕或免刑之寬典，其證言本質上存在較大不確定性，為擔保陳述真實性，須有補強證據，使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，始得確信為真實（最高法院10 1年度台上字第6199號判決意旨參照）。

如以毒販間通話之監察譯文，作為施毒者指證販毒者之補強證據，須其對話內容，依社會通念足以辨明其交易標的物為毒品之數量及價金，始足採用；

如語意隱晦不明，即令指證者證述該內容係交易毒品，除非被指為販毒者之被告坦認，或依被告之品格證據可證明具同一性（如被告先前販毒案件之暗語，與本案譯文內容相同，兩案手法具同一性），或警察依監察結果即時啟動調查，因而破獲可認為販毒之跡證外，因仍屬指證者單方之陳述，不足為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院10 4年度台上字第2493號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有上開販賣一級毒品犯行，係以：⑴被告戴惠安於偵查中之供述：⑵證人林進財於警詢及偵查中之證述⑶臺南地院106年聲監字第748號、聲監續字第899號通訊監察書及電話附表影本、通訊監察譯文。

⑷證人林進財指認戴惠安之照片等，為論斷依據。

惟訊據被告否認有上開販賣一級毒品之犯行，辯稱：「9月22日電話中講說(像上次橋下那個)、(很讚的讚)是說槍。

槍是林進財拿給我看的，他叫我去他家看槍，看有沒有朋友要買」等語（見院卷第321頁）。

四、經查：

(一)證人林進財固於107年1月16日檢察官訊問時具結證稱：「問：【提示門號0000000000號與0000000000號行動電話10 6年9月22日上午11時11分通訊監察譯文】106年9月22日你撥打電話與戴惠安聯繫，是否是你與他約定購買海洛因之對話？）是。

（問：譯文中所稱「像上次橋下那個」是什麼意思？）就是像上次橋下那個交易的海洛因。

（問：何時地交易完成？）下午3時45分我打電話給他，問他在哪裡，他說他在睡覺，我叫他起來之後來找我，他家到我家大概1個小時，時間大概是下午5點。

（問：該次交易交給被告戴惠安多少錢？）32,000元。

（問：該次被告戴惠安有無給你海洛因？如何包裝？）有，2包夾鍊袋，重量是2錢。」

等語（見22006號偵卷第30頁），於本院審理時之證述內容亦同上所述，並補充：「我買這兩次毒品時，莊建第一次他不在場，因為被告不要和莊建見面，我跟他們說這樣不好，他們這樣我不好做人，他們突然來看到，我要怎麼辯解，後來就都有見面了」（見院卷第166頁）。

(二)然證人莊建於本院審理時證稱：「林進財有先打電話給我，叫我帶戴惠安去他家。

戴惠安沒有打電話給我，林進財跟我說戴惠安在哪裡，要我帶戴惠安去他家和他見面。

林進財跟我說戴惠安在拔子林火車站附近，不知道怎麼去林進財的住處，林進財要我去帶他。

我在拔子林火車站附近的橋下那邊接到戴惠安。

我知道那天是要談槍枝的事情，因為我有看到槍，但是戴惠安沒有買。

他們在做什麼我不知道，林進財叫我帶戴惠安進去，他們就拿槍枝出來在那邊談。

林進財拿槍出來要賣給戴惠安，戴惠安看完後說保險壞掉，所以沒有買。

那天都沒有提到毒品。」

等語（見院卷第184至186頁）。

(三)再參酌前開被告與林進財106年9月22日之監察譯文，其中上午11時11分09秒內容略以：「A（戴惠安）：喂。

B（林進財）：你有空嗎？下來一趟。

A：怎樣？B：中午下來一趟。

A：中午我不知道，我以為是現在。

B：不然現在下來。

A：要幹嘛，你不能過來嗎？B：我過去不方便，你過來比較方便。

A：為什麼？B：你來就知道，像上次橋下那個。

A：那個喔。

B：很讚的讚。

A：好阿。

B：我在家等你。

A：好阿」（見6117號偵卷第67頁）。

依上開證人證述及通訊監察譯文之內容觀之，應是林進財主動要約被告，要拿東西給他看，還強調(很讚的讚)，被告則問他:「要幹嘛，你不能過來嗎？」而非被告要販售物品予證人。

故僅據上開對話，尚無法證明被告與證人林進財於106年9月22日當天碰面後確有進行並完成毒品交易之事實。

(四)綜上所述，檢察官據以起訴被告戴惠安106年9月22日販賣第一級毒品之犯罪事實，僅有購毒者片面、證明力不足之指證，審諸卷存其他證據，並無其他足以擔保該證述為真實之佐證，實未達到致足令一般人對其指證無合理之懷疑之程度、而得確信為真實；

揆諸前揭說明，實難遽採為對被告論罪科刑之依據。

此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有上開販毒罪行，本諸無罪推定及罪疑有利被告之原則，被告此部分之犯罪自屬不能證明，依法自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官邱朝智到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林臻嫺

法 官 陳 薇

法 官 張 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝靜茹
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。