臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,訴,718,20190524,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第718號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 歐瑞峰



選任辯護人 黃慕容律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1919號、107年度偵字第5773號），本院判決如下：

主 文

歐瑞峰共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。

應執行有期徒刑拾陸年。

扣案SONY廠牌行動電話1支（內含○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元、○九○三二一六二二一號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，均追徵其價額。

事 實

一、歐瑞峰明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣，知悉梁寶城（所涉販賣毒品部分，另經本院審理中）意圖營利，猶基於與梁寶城共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，由梁寶城於民國106年11月2日下午5時19分許至5時42分許以其所持用0000000000號之行動電話與郭良慶所持用0000000000號行動電話連繫交易毒品事項後，並於同日下午5時42分許，梁寶城至臺南市安南區和濟宮前先向郭良慶收取價金新臺幣(下同)3,500元，將該筆款項交予歐瑞峰向毒品上游取得第一級毒品海洛因後，歐瑞峰於同日19時25分許、19時38分許、19時39分許陸續以其持用之0000000000號之行動電話及(00)0000000號公用電話與梁寶城前開其所持用門號之行動電話聯繫海洛因交付事宜，並由歐瑞峰於同日19時40分許持海洛因1小包至臺南市安南區長和路屠宰場附近交付予郭良慶。

二、又歐瑞峰明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於106年11月28日19時許，持梁寶城所用前開門號之行動電話與周榮顯持用之門號0000000000號行動電話連繫交易毒品後，於同日20時許，持海洛因1小包至臺南市安南區十三佃大廟前交付予周榮顯，並取得1000元之價金。

三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、查本件卷附梁寶城所使用0000000000號行動電話與郭良慶及被告歐瑞峰持梁寶城上開行動電話和周榮顯通話之錄音譯文，係合法實施通訊監察轉譯所得，取證過程並無違法之瑕疵，有本院106年度聲監字第942號、106年度聲監續字第1140號通訊監察書各1份在卷可按（見警卷第23至29頁），且被告歐瑞峰及其辯護人並未對譯文內容有所爭執，本院復依法提示進行調查後，依上開說明，自具有證據能力。

二、復查除證人即共同被告梁寶城、周榮顯於警詢時所為之陳述外，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且至本院言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。

至於認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、訊據被告歐瑞峰矢口否認有何事實欄一、二之販賣第一級毒品之行為，辯稱：「事實欄一我僅係受梁寶城之託拿第一級毒品海洛因予郭良慶，我並沒有要跟梁寶城共同販賣毒品，且郭良慶並沒有把錢交給我，我也不知道所送物品為海洛因；

又事實欄二是我與周榮顯各出500元，欲合資共同向梁寶城購買第一級毒品海洛因，我沒有販賣毒品」云云(見本院卷一第223頁)，經查：

一、事實欄一部分

㈠、證人梁寶城於106年11月2日以其持用之0000000000電話與證人郭良慶0000000000持用之電話有過下列通話：①「106年11月2日下午3時58分31秒「A（梁寶城，以下同）：我在工作。

B（郭良慶，以下同）：你多久要打給我，我在中洲寮。

A：好，我回去再打給你。

B：多久？A：不就要等我下班。

B：是幾點？A：我下班馬上去我在你們這邊做而己，六甲頂這邊。

B：這樣喔，我去六甲頂找你。

A：不要，好好好」、②「同日下午5時17分44秒：「B：喂，我在外塭大廟。

A：喂」、③「同日下午5時19分30秒：A：喂。

B：我在外塭和濟宮。

A：和濟宮喔。

B：你從大廟進來就看到了。

A：好啦，我從加油站這邊出去。

B：等你，我在中間這個攤子等你。

A：你和誰在那邊？B：朋友，你就來。

A：喔。

B：你到廟就看到我們了。

A：好啦。

B：你騎從廟來。

A：好」、④「同日下午5時42分25秒：B：喂。

A：你在哪裡？B：大廟。

A：我現在在大廟前面。

B：我走出去」，有通訊監察譯文1份在卷可按（見警卷第38至39頁），並據證人郭良慶、梁寶城證述明確（見警卷第162頁、本院卷二第24頁）。

又證人郭良慶於警詢及偵訊中證稱：「（問：警方現提示行動電話門號0000000000號，於106年11月2日3時58分31秒至106年11月2日7時40分20秒，與行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文供你確認，這6通是何人之通話？音檔內容為何人對話之聲音？所談論內容為何？與譯文內容是否一致？）這是我跟阿城的對話，是我跟他的聲音。

是我要跟他買毒品海洛因的內容。

音檔及譯文內容一致」（見警卷第162頁）；

復在本院審理時證稱：「當天我有和梁寶城在和濟宮見面」等語（見本院卷二第35頁反面、第37頁）。

且證人梁寶城於本院審理時亦證稱上開通話係在談論取得海洛因之事（見本院卷二第35頁），可知梁寶城和郭良慶以電話聯繫後，二人即在同日通話後，有為了郭良慶要取得海洛因而在同日下午5時42分許至和濟宮廟前見面。

㈡、又梁寶成和郭良慶見面後，二人復在同日下午6時15分28秒曾有過如下通話：「A：我朋友出去了。

B：啥？A：我朋友出去，有叫他拿去給你了。

B：哪裡？A：你不要再打，我真的沒辦法。

B：不是啦！我是問你現在到哪裡？多久啦，要讓人載回去了，你聽不懂。

A：你要讓人載回去了喔？B：我是問你多久？A：你先回去啦。

B：在多久？A：人家就出去了。

B：啥？A：我朋友出去了。

B：好啦」。

嗣後梁寶城復在同日下午7時25分以其上開行動電話撥打予歐瑞峰使用之000 0000000號行動電話通話如下：「C（歐瑞峰，以下同）：喂。

A：他人現在在豬灶，你趕快拿去給他。

C：好」、下午7時38分22秒歐瑞峰再以公共電話撥打至梁寶城上開行動電話：「A：喂。

C：在哪裡啦?跟我說豬灶。

A：你打給他。

C：我在這裡了阿。

A：他說在那邊喝酒。

C：誰啦？良喔？A：對阿。

C：好，我打給他」、下午7時39分51秒：「A：怎樣？C：他可能沒浮號碼不接，你打啦！A：是喔。

C：對阿，我這裡，你跟他說豬灶的大門。

A：喔，好」。

而梁寶城經歐瑞峰告知前情後，旋即在下午7時40分20秒再打電話予郭良慶，通話如下：「B：喂。

A：你去豬灶的大門啦。

B：你開來大廟啦！A：豬灶的大門啦!B：好啦，現在過去」，上開通話過程有通訊監察譯文在卷可按（見警卷第38、39、93頁）。

㈢、上開通話之內容，係梁寶城和郭良慶通話並見面後，梁寶城嗣後要求被告歐瑞峰為其將毒品交付予郭良慶，業據證人梁寶城證述明確（見聲羈卷第24頁；

本院卷二第25、26頁）。

核與證人郭良慶在警詢及偵訊中證稱：「這次有交易成功。

這次我跟他買新台幣3,500元的海洛因1包。

這次是約在安南區長和路安南醫院旁屠宰場前」、「（問：第3次交易毒品日期？時間？地點？）106年11月2日大約下午7時40分左右，臺南市安南區長和路安南醫院旁邊屠宰場前」、「這一次是我跟阿城聯絡要購買毒品但不是阿城送來的。

這次是由不詳男子送來的。

該次毒品交易地點是在台南市安南區長和路安南醫院旁屠宰場」」等語（見警卷第162、167、170頁、偵卷第399頁）。

被告歐瑞峰於警詢及偵查中亦供稱：「行動電話0000000000號、公用電話00-0000000，於106年11月2日19時25分49秒至106年11月2日19時39分51秒與行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文是我與梁寶城之通話。

梁寶城之朋友即編號1號（即郭良慶）之男子與梁寶城聯繫，梁寶城請我幫忙將1包海洛因送給指認編號1號。

我只是受梁寶城之委託，拿1包海洛因給指證編號1號之男子。

我於106年11月2日19時40分許，在臺南市安南區長和路安南醫院旁邊屠宰場前，將1包海洛因交給編號1號之男子」、「（問：106年11月2日梁寶城有拿一包海洛因給你，叫你拿去臺南市安南區長和路屠宰場那邊交給郭良慶？）是，他有要我拿一包海洛因過去給他朋友，但我不知道他朋友叫什麼名字。

0000000000門號是以我母親名義申辦，我在使用。

當天我是一人騎機車前往」等語（見警卷第70頁、偵卷第110頁），是被告歐瑞峰受梁寶城委託後，即單獨騎機車持海洛因前往屠宰場前交付予郭良慶。

而證人梁寶城證稱：被告歐瑞峰知悉其所交付之物品係海洛因（見聲羈卷第24至25頁）；

被告歐瑞峰在本院審理時亦供稱伊客觀上知悉交付之物品為海洛因（見本院卷二第60頁），更可以認定被告歐瑞峰在交付時確實知悉梁寶城要交付物品係第一級毒品。

㈣、被告歐瑞峰供稱：「我送海洛因過去給該名男子，沒有跟該名男子收錢」等語（見偵卷第110頁），核與證人郭良慶於偵訊中所證稱：「梁寶城是叫別人送過去給我，那個人是騎機車到場後，就拿一包夾鏈袋裝的海洛因給我，他就離開了。

（問：該次的錢你是交給騎機車來的男子？）不是，當天下午我就將3500元在安南區的和濟宮前交給梁寶城了。

（問：該次沒有一手交錢一手交貨？）沒有，他說他當時沒有東西，是在晚上才請騎機車的男子拿海洛因交給我」等語（見偵卷第399頁）。

而證人梁寶城亦在本院審理時證稱伊和郭良慶在和濟宮見面時，已向郭良慶取得購毒款項乙情（見本院卷二第25、32頁），堪信梁寶城在當日下午和郭良慶在和濟宮見面時，已先向郭良慶取得毒品款項，被告歐瑞峰僅受梁寶城指示去交付毒品予郭良慶。

㈤、證人梁寶城雖在本院審理時證稱：「我們11月2日那天5點多要和郭良慶見面是要介紹郭良慶給林則富跟歐瑞峰認識，歐瑞峰當時已經在大廟前，大廟前有歐瑞峰、林則富跟郭良慶都在那邊」等語（見本院卷二第25頁）。

然證人郭良慶自始在警詢、偵訊及本院審理時均證稱：伊購毒款項係交付予證人梁寶城一人，伊交付價金並未見到被告歐瑞峰，伊都沒有看過歐瑞峰在場，梁寶城如何去發落伊都不知道等語（見本院卷二第36、37、42、43頁）；

其在偵訊中更證稱：「我沒有找歐瑞峰買過毒品」等語（見偵卷第400頁），可知郭良慶主觀上認為伊交付毒品款項及為伊聯繫取毒品之人俱為梁寶城，交付毒品款項時並無其他人在場。

此與郭良慶和梁寶城在11月2日見面時之譯文顯示係郭良慶先在約定地點等候，梁寶城之後才騎車前往和濟宮之過程相符，則梁寶城在本院審理時所證「當天交付價金時已有歐瑞峰同在場」乙情，並不實在。

又證人梁寶城在本院審理時證稱「當時是郭良慶出3,500元我再去找歐瑞峰拜託他拿。

郭良慶拿錢出來給我，我再拿給歐瑞峰，歐瑞峰可能去找徐正茂。

電話中【我朋友出去了】這句話是指歐瑞峰已經出發去找徐正茂；

郭良慶的錢是拿給我」等語（見本院卷二第21、32頁），可知當天下午確實係由梁寶城自己取得郭良慶之購毒款項。

而梁寶城和郭良慶在106年11月2日下午6時15分28秒對話中確實提到「A：我朋友出去了。

B：啥？A：我朋友出去，有叫他拿去給你了」，堪信係梁寶城向郭良慶取得款項後，再將款項交付被告歐瑞峰，由歐瑞峰前往上游購得毒品。

而被告歐瑞峰並非實際與郭良慶接觸購毒事項之人，實不可能為郭良慶先行支付或無償為郭良慶向毒品上游取得毒品，毒品上游衡情亦不可能在被告歐瑞峰未交付款項下將毒品任由被告歐瑞峰取走，堪信梁寶城所證伊有將郭良慶之毒品款項交付歐瑞峰乙事，應屬真實，依此推論，被告歐瑞峰客觀上已可知郭良慶並非無償獲得毒品。

㈥、證人梁寶城、郭良慶雖在本院審理時均證稱渠等11月2日係共同合資購毒，證人郭良慶更證稱伊當次僅有出2千多元云云（見本院卷二第36、40頁）。

然而，證人郭良慶在警詢、偵訊做證時，均明確證稱伊係向梁寶城購毒，伊毒品來源為梁寶城，並未提及合資情事（見警卷第159、162頁、偵卷第399頁）。

而梁寶城雖在警詢、偵訊中自始否認有販賣，辯稱伊係和郭良慶合資，然並未說明合資之方式及各自出資數額，已屬可疑。

且證人郭良慶在本院審理時所證稱合資數額各為：「我有拿錢給他，但是金額已經忘記了，至少有2千元，我拿到應該也是2千份量」、「11月2日這次我拿2千至3500元之間的錢，金額多少我不確定」（見本院卷二第43頁），倘屬合資，郭良慶竟就當次自己部分出資多少無法確定，差距達到逾1000元以上，更難以採信。

而證人梁寶城更在本院審理時既曾明確供稱：「那次郭良慶應該有出超過2千元，當時拿回來就是3,500元」（見本院卷二第47頁），但是其在同次審理時就其自己出資部分卻先後供稱：「那次印象中我有出幾百元而己」（見本院卷二第17頁）、「郭良慶好像出3千多元，我想一下我這次好像沒有出錢」（見本院卷二第18頁）、「郭良慶好像拿大概3千2百多元，我補2、3百元」（見本院卷二第31頁），就其有無出資、郭良慶出資數額，先後證稱不一，更與證人郭良慶所證不相符合。

再梁寶城在本院審理時證稱：「我那次好像沒有拿到我那份毒品；

（問：你出這個錢的意思是幫郭良慶補滿，買的毒品全部都給郭良慶？）是」（見本院卷二第28頁），所證情節係伊平日無故為郭良慶出資，使郭良慶可以順利購得足額的毒品數量，自己卻絲毫毒品未取，除與常理相悖外，更與證人郭良慶在本院審理時所證：「我們合資的，梁寶城會自己先拿走自己的份量再拿給我」等語差異甚大（見本院卷二第45頁）。

足徵其等所證11月2日毒品交易係合資云云，俱屬謊言，證人郭良慶在警詢、偵訊所證係單純向梁寶城購買毒品，始屬事實。

㈦、證人郭良慶在本院審理時證稱：「梁寶城如何去發落我都不知道；

我沒有親眼看到他如何和藥頭買毒品，我不知道梁寶城那次出少錢，我不知道他總共和藥頭買多少的量，他自己有無貼錢我不知道，都是他在處理」（見本院卷二第45頁）。

參酌梁寶城為證人郭良慶購毒時所直接可接觸之對象，梁寶城絲毫未提供任何關於其貨源予證人郭良慶，證人郭良慶無從得知梁寶城係向何人取得毒品。

依證人郭良慶在警詢、偵訊中所證購買毒品情節，可知證人郭良慶向梁寶城表明要購買之金額後，梁寶城即在收取價金要求被告歐瑞峰再自毒品上游處取得毒品交付，從而，證人郭良慶就取得該3500元價格之毒品數量僅仰賴被告單方面告知，證人郭良慶全然無法置喙，是依證人郭良慶所證過程，均與一般買賣購物之情節無異。

縱梁寶城確係要求歐瑞峰向上游取得毒品，而有自己進貨之毒品來源，被告所為與一般小盤商，係另向中大盤商進貨後出售與他人，一般買家亦難以和小盤商進貨來源接洽等情，並無二致。

況梁寶城亦在本院準備程序時，坦承有販賣毒品予郭良慶之事實，益徵其11月2日確實立於毒品賣家地位出售海洛因予郭良慶。

㈧、證人梁寶城在本院審理時證稱：「歐瑞峰拿到毒品後有打電話給我；

我沒有再和歐瑞峰見面」（見本院卷二第28頁），依卷內通聯譯文內容，梁寶城逕指示歐瑞峰交付毒品予郭良慶。

而被告歐瑞峰在自梁寶城處取得毒品款項後，已可知該次毒品並非屬無償，被告歐瑞峰取得毒品之後，逕將整包海洛因再交予郭良慶，而無需先行交回梁寶城處以供分裝，以此過程，被告歐瑞峰實可了解其自梁寶城處取得之款項全屬郭良慶購毒價金，毒品俱歸郭良慶一人所有，基此，被告歐瑞峰對梁寶城係以賣家身分販賣毒品，而非合資，應有認識。

再本件被告歐瑞峰身為智慮正常之成年人，理應知悉毒品為政府嚴加查緝之違禁物，價格非低，販賣毒品當遭檢警機關取締並以重刑處罰，梁寶城倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒遭查緝併科以重刑之風險，苟非有利可圖，梁寶城衡情無干冒刑事追訴而無償為他人作嫁或代購毒品，足徵被告歐瑞峰可知梁寶城主觀有藉販售毒品海洛因予郭良慶之機會，從中牟取利益之營利意圖，被告歐瑞峰仍參與梁寶城間之毒品交易之非法行為，促使梁寶城犯罪營利之計劃得以實現，堪認其主觀上同有營利之意圖。

㈨、刑法之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；

共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要（最高法院49年台上字第77號判例、89年度台上字第2531號、103年度台上字第2258號判決意旨參照）。

依卷內上開各項事證，被告歐瑞峰知悉梁寶城與郭良慶間有價金支付，在從事毒品交易，被告歐瑞峰仍為梁寶城取得毒品並為梁寶城交付，則被告歐瑞峰在為梁寶城轉向毒品上游取得毒品之際，主觀上顯有將其他成員所為視為自己所為之故意，且客觀上業已參與「交付」之犯罪構成要件行為，而與梁寶城間存有合作、分工之功能性支配關係，依上開判例及判決意旨說明，被告歐瑞峰與梁寶城間，有犯意聯絡及行為分擔，自應負擔共同正犯之責任。

二、事實欄二部分

㈠、證人周榮顯以其持用之0000000000行動電話和梁寶城所使用之上開行動電話有過以下通話：「C（歐瑞峰，以下同）：喂，周董。

B（周榮顯，以下同）：恩。

C：你還記得我帶你去外塭。

B：外塭仔？C：可以認得路嗎？B：學校那邊嗎？C：不是學校，活動中心那邊。

B：忘記怎麼騎了。

C：你來和順。

B：喔。

C：後門，你知道後門怎麼騎嘛，上次在後門。

B：恩。

C：一樣後門好了，你幾分會到？B：差不多20分。

C：20分，好，快一點。

B：恩」（見警卷第44頁）。

又證人周榮顯於偵訊中證稱：「歐瑞峰他是我之前在台南看守所內認識的，認識3年多了，他有跟我提到他那邊有海洛因。

（問：提示0000000000門號106年11月28日19時00分通訊監察譯文，內容何意？）那一次是我要跟歐瑞峰買海洛因，後來我們是約在臺南市安南區十三佃大廟前交易，我拿1000元現金給他，他拿一包夾鏈袋裝的海洛因給我。

歐瑞峰是一個人走路過去。

我和歐瑞峰都是當面講要買多少數量」等語（見偵卷第455頁），復於本院審理時證稱：「我們原本是約在和順國小，後來歐瑞峰說要換地方，換去十三佃這裡」等語（見本院卷二第49頁）；

核與被告歐瑞峰於警詢中所供稱： 「106年11月28日19時0分12秒是我與周榮顯之通話，此次有交易成功。

是周榮顯過來臺南市安南區和順國小後門與我會合」等語一致（見警卷第71頁），是依證人周榮顯所證伊當日是拿1,000元予被告歐瑞峰並自歐瑞峰處取得第一毒品海洛因乙事，並非無據。

㈡、證人周榮顯雖在本院審理時改證稱伊係和被告歐瑞峰一人出500元，二人合資1千元後再由被告歐瑞峰去取得毒品分用（見本院卷二第49頁）。

然而倘有合資情形，證人周榮顯並無誣陷或為不實陳述必要，應會在偵訊中證述清楚，然其在偵訊中明確證稱：伊自行出資1千元並獲得一包海洛因，隻字未提有合資之情形。

再參酌證人周榮顯在本院審理所述合資之情形為：「因為歐瑞峰朋友我不認識，算是我們合資他去拿的，我在大廟那裡拿500元出來，我沒有看到歐瑞峰拿500出來，我是直接拿500元給他，他說他不夠500元，他有跟我說他要出500元但我沒看到。

他去買時我在原地等他，約10分鐘後他回來就直接拿給我，他跟我說已經分好了，一人一半，他拿給我用夾鏈袋」（見本院卷二第51頁）。

然被告歐瑞峰在警詢中所述合資情形為：「會合後，我跟周榮顯一同前往梁寶城住家後方巷口，由他（即周榮顯）出面購買毒品」等語（見警卷第71頁）；

在偵訊中供稱：「我記得那次我以為他（周榮顯）要跟我聊天，後來他就問我有無地方可以買海洛因，後來我就跟他說沒有，敷衍他，之後我就叫他回去，說有管道的話之後再跟他說。

（問：106年11月28日那天你們有約在安南區的十三佃大廟那邊見面？）有，我們有在那邊見面，但後來我跟他說我沒有管道可以買，就叫他載我回家了。

（問：辯護人有無意見補充？）據被告說法，被告當天雖然有跟周榮顯見面，但被告跟周榮顯說他沒有海洛因，要周榮顯回去，周榮顯那天就不高興，說「你在跟我裝笑維」」等語（見偵卷第724頁），先後就合資負責購毒之對象、有無合資真意、有無購得毒品之供述，均與周榮顯所證不符。

而被告歐瑞峰再於本院審理時供稱：「因為周榮顯和梁寶城不認識，梁寶城住巷子尾我走路進去，因為他們二個不認識，所以梁寶城也不知道這是我朋友，我進去跟他拿之後我們在圳溝平分，（問：你如何分裝成二包？）我們當場施用在村莊的圳溝旁，我們沒有在十三佃大廟見面」等語（見本院卷二第61、62頁），被告歐瑞峰就見面地點、取得毒品之分裝方式除前後自己供稱不一致外，更與證人周榮顥在本院審理時所改證合資情形大相逕庭，倘確有合資乙事，應不致二人就購毒過程會有如此不同差異。

再參酌證人周榮顯在本院審理時所證：「我在警詢及偵查中沒有故意為不實陳述，我在檢察官那邊都是說實話」等語（見本院卷二第52頁），堪信證人周榮顯所述伊和被告歐瑞峰係合資乙情，係迴護被告歐瑞峰之詞，並非實在。

其當天應是交付1,000元予被告歐瑞峰，由被告歐瑞峰取得一包海洛因後交付予周榮顯且並無二人均分毒品情形。

㈢、按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（101年度台上字第4333號判決意旨參照）。

本案被告交付毒品與購毒者並收取價金之行為，究為純屬代購、合資等幫助施用行為或販賣毒品，仍應依其各次之交易模式及被告與毒品上游之互動過程為認定。

依證人周榮顯所證其購買海洛因之經過，可見被告歐瑞峰在取得價金後，未轉向其毒品上游詢問有無毒品，即逕自可取得毒品交付，如僅係代購，出貨與否應是取決於賣家，而非代購者，被告歐瑞峰有自行決定所提供毒品之價格及出貨與否之權力，被告應基於賣家之意思而提供毒品。

依上開事證，證人周榮顯與被告歐瑞峰間並無代購約定，且係由被告歐瑞峰單方面取得證人周榮顯可支付之款項，其即交付毒品，且無一同平分毒品情形，過程均與一般買賣情形無異。

況依被告歐瑞峰所述，周榮顯到達約定地點後，其大可讓周榮顯自行與毒品來源購毒，然被告歐瑞峰除未介紹二人認識外，僅叫周榮顯在原地等候，並無要求其隨同前往，刻意排除證人周榮顯與其毒品來源接洽，證人周榮顯僅能被動告知可買金額，由被告歐瑞峰取得並交付毒品，過程中無法得知該價金、數量是否與被告歐瑞峰毒品來源所交付者一致，遑論可以就買賣價格、品質、數量加以蹉商，只能被動單方面由被告提供，且證人周榮顯於警詢、偵訊一再認定其購得海洛因之賣家為被告，並無他人，此觀證人周榮顯在本院審理時所證：「我沒看到歐瑞峰有出錢，是他跟我說的，我不知道他去哪裡買」等語（見本院卷二第51頁），更可顯見被告歐瑞峰，並非僅單純替周榮顯尋找毒品賣家或為其代購，而係以自營賣家之身分與證人周榮顯交易。

㈣、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣毒品行為無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定。

被告歐瑞峰已向周榮顯收取價金，已如前述，且被告歐瑞峰與周榮顯間，並無深刻交情，亦非至親，其若未能從中獲取利潤，當無干冒刑事重刑之風險，隨意交付毒品給周榮顯並向其收取金錢之可能。

是被告歐瑞峰主觀上顯有藉毒品交易從中牟利之意圖。

三、被告歐瑞峰雖以前詞抗辯，然查，被告歐瑞峰於本院審理時已供稱伊在事實欄一為梁寶城送毒品時，已客觀知悉所送物品為海洛因，而其明知梁寶城和郭良慶間為有償交易，其仍為梁寶城交付毒品，自屬共同販賣第一級毒品之責任。

另被告歐瑞峰就事實欄二所辯與周榮顯合資購毒乙情，其自己先後合資情節供述不一，更與證人周榮顯所述情節有別，合資之抗辯並非屬實，業如前論。

又證人周榮顯在偵訊中業經具結做證後，尚在本院審理時改口迴護被告歐瑞峰，益徵不能以證人有無冒偽證罪之具結責任，來認定其在本院審理時證述為真，被告歐瑞峰之辯護人此部分抗辯更無可採。

綜上所述，本案事證明確，被告歐瑞峰上開販賣第一級毒品之犯行，均堪認定。

參、論罪科刑

一、核被告歐瑞峰事實欄一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告歐瑞峰各次販賣毒品前，持有第一級毒品之低度行為，為嗣後各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告歐瑞峰於事實欄一之犯行，與梁寶城間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告歐瑞峰前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告歐瑞峰前於103年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度訴字第140號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

復因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經本院以103年度審訴字第273號判決判處有期徒刑9月、4月確定；

再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度審訴字第153號判決判處有期徒刑9月、5月確定，上開案件經接續執行後，於105年12月15日縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，並於106年3月5日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前已有多次毒品前科，竟又再為本件販賣毒品行為，犯罪情節及影響社會治安程度更為嚴重，顯見被告歐瑞峰未能記取教訓，是應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法均不得加重，是爰僅就法定罰金刑部分加重其刑。

二、再販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無而以少量販賣亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。

本案被告所犯販賣第一級毒品罪，販賣所得金額非鉅，次數不多，且參酌被告歐瑞峰各次販賣之方式及情節，應為吸毒同儕間之少量販賣，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，倘以毒品危害防制條例死刑及無期徒刑之法定刑相較，不無情法失平之處，誠屬情輕法重。

揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告上開各次販賣第一級毒品罪均減輕其刑，並就法定罰金刑部分先加後減之。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告前已有違反毒品危害防制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不良，且其明知海洛因為第一級毒品，對身心健康之危害甚鉅，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而再涉本件，禍害他人，且被告犯後矢口否認犯行，未見悔意，犯後態度非佳，實有不該。

惟念及被告本件販賣毒品之數量及所得數額，暨衡酌被告自陳之國中畢業之智識程度、職業、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

肆、沒收部分

一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告多數沒收者，併執行之，此為刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2定有明文。

復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項明文規定。

查本件被告歐瑞峰前開事實欄二所載販毒行為之所得1,000元，雖未扣案，然依前開規定，仍應於主文宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

又本件扣案SONY廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張）係共同被告梁寶城所有犯事實欄一1所用之物，應本於共同正犯責任共同原則，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以沒收。

另本件未扣案之0000000000號行動電話(含SIM卡1張)，為被告歐瑞峰事實欄一、二用以聯繫第一級毒品交易事宜之物，屬供被告犯罪所用之物，揆諸前開說明，應於主文宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。

被告所犯前開犯行，經宣告多數沒收，依法應並執行之。

二、另就扣案之0000000000號行動電話(含SIM卡1張)，依卷內資料並無法證明與被告本件犯行有所關聯，且被告前開事實欄一、所載販毒行為之未扣案所得3500元，依現存事證，亦無從認定被告曾享有事實上之支配狀態，故均爰不另為宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1判決如主文。

本案經檢察官黃銘瑩提起公訴；

檢察官楊思恬到庭執行職務

中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 鄭銘仁
法 官 劉怡孜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃敏純
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。