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臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴字第738號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王昇平
選任辯護人 江信賢律師
蘇榕芝律師
林湘清律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1831、2006號），本院判決如下：
主 文
王昇平所犯如附表一所示之各罪，各處如同表所示之宣告刑。
就有期徒刑罪刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
王昇平就附表一犯罪事實欄之各犯罪事實之如同表各沒收欄所示之物，均沒收如同表各欄所示。
事 實
一、王昇平明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，均係違禁品，非經主管機關許可，不得持有，於民國106年12月28日晚間9時許，在黃建榮（就本案扣案槍枝所涉犯之共同製造槍彈犯嫌，現由本院107年重訴字17號審理）位於臺南市○○區○○路○段000巷00號住處，受黃建榮委託，代為保管具殺傷力之附表二之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈1顆，而非法持有上開槍彈。
二、王昇平明知愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，竟基於販賣愷他命之營利犯意，於107 年1 月8 日晚間9 時許，先自其毒品上游取得取得附表三之愷他命毒品，等待毒品上游告知購毒者交易訊息再依持愷他命前往交易，惟於毒品上游告知交易訊息前，因王昇平於翌日（9日）行車違規而遭警查獲持有上開槍彈及毒品（詳見後段所載），致販賣未遂。
三、嗣王昇平於107 年1 月9 日上午10時35分許，駕駛車號0000-00 號自小客車，行至臺南市安平區永華路二段與健康二街口停等紅燈期間，因施用愷他命精神不濟而在車上睡著後，該路口發生車禍，經警到場處理，發覺其車輛未熄火暫停在路口行人穿越道，於上前盤查後，發現王昇平疑似施用毒品，經依法搜索，在車上提袋內查獲附表二之槍彈、在其背包內發現附表三之毒品等物後，其向警供出槍彈來源及持有毒品用途，始察知上情。
四、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠被告及辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述，均同意有證據能力，本院審酌該等陳述，無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，且適於為證據，逕依刑事訴訟法第159條之5 規定認均有證據能力（最高法院97年度台非字第5 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨參照）。
㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均有關聯性，均屬書證或物證性質，亦無事證認有違背法定程式或有偽變造所取得之排除事由，均有證據能力。
二、事證依據㈠被告就事實欄一所示之其持有槍彈行為，於警詢、偵訊及審理均坦承不諱，其受黃建榮委託寄藏該等槍彈之過程，亦經在場見聞之證人陳彥蓉證述明確，並有附表二之槍彈扣案及鑑定報告可查，堪認被告確有本欄之非法寄藏槍彈犯行。
㈡被告就事實欄二之販賣愷他命未遂犯行，於警詢、偵訊坦承明確（警卷㈠第2-3 頁；
偵1831卷第22-25 頁），惟其後於偵查、審理否認犯行，辯稱：扣案愷他命係其購入欲供自己施用，其於警詢及內勤偵訊稱係販賣使用，係因警察要其供稱係販賣使用云云（偵1831卷第109-110 頁），惟查，被告於警詢及偵訊就其於106 年10月初（第1 次）、同月底（第2 次），先後自毒品上游取得毒品及供購毒者聯絡購買毒品之行動電話，再待上游告知購毒者訊息，將取得毒品持往販售數人，並從中抽取其應分得利潤，而本次（第3 次）亦係由其於查獲前日先自上游取得毒品（每賣1 公克可自賣得價款抽取300 元），並等待上游交付行動電話與告知其購毒者訊息，惟於上游交付行動電話及告知訊息前即遭查獲之過程（卷頁同前），供述詳細，參酌扣案毒品數量及分裝情狀，堪認其於警詢及內勤偵訊陳述之持有扣案毒品係供販賣之自白，應為實在，其於其後偵訊及審理之辯詞，屬事後卸責之詞，尚難採信。
㈢綜上事證，本案事證明確，被告各該犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠罪名與罪數⒈被告就事實欄一所示之受黃建榮委託而寄藏附表二所示之改造手槍及制式子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。
被告以一行為寄藏上開手槍及子彈，同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷（最高法院81年台上字第1418號判決要旨參照）。
⒉被告就事實欄二所示之意圖販賣愷他命而取得附表三編號1之愷他命後，於賣出交付前即遭查獲，因取得毒品已屬販賣行為之著手，交付毒品則為既遂要件（最高法院101年第十次刑事庭會議決議要旨參照），是被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3、6項之販賣第三級毒品未遂罪。
⒊就事實欄一、二之非法寄藏槍彈、販賣毒品未遂，其犯行時地不同、構成事實各異，自構成數罪，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由⒈事實欄一部分：被告就事實欄一之非法持有槍彈犯行，於偵審中自白，並向警供述槍彈來源為黃建榮，而由檢警查獲黃建榮並提起公訴，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之自白供出來源而查獲之減輕要件相符，爰依本條項規定，減輕其刑。
⒉事實欄二部分：⑴〔未遂減輕〕被告就本欄販賣第三級毒品未遂犯行，其著手於取得毒品之販賣行為，惟未至毒品交付買受人之毒品移轉結果即遭警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑵〔刑法第59條〕按販賣第三級毒品罪之法定刑為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」（於依未遂犯規定依法減輕後之最低法定刑，就有期徒刑部分為3 年6月以上），然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。
查以：①販賣或轉讓毒品罪，其規範目的在於禁止毒品移轉以遏阻毒品流通擴散而防衛社會安全與他人健康，是就觸犯此類犯行之行為人之罪刑量定上，自應以行為人所造成之毒品流通擴散危害程度作為量刑基準考量（例如：於既遂犯行，自應審酌行為人流出之毒品數量、毒品收受者人數等情狀；
於尚未交付毒品之未遂犯行，則應考量預計流通毒品數量、該未遂行為係處於何種階段、及該階段所產生之毒品流通危險性等因素）。
本案被告販賣未遂之犯行樣態，屬基於販賣意圖而著手取得毒品惟尚未與特定購毒者有接洽聯繫之販賣未遂階段（未締約販賣未遂），相較於已與特定購毒者達成交易合意惟尚未交付毒品之未遂階段（下稱已締約販賣未遂），未締約販賣未遂類型，僅有潛在之購毒者，所造成之毒品流通擴散危害僅屬抽象性質，其危害程度與意圖販賣而持有犯行相當，甚或可能因行為人主觀犯意變更而降低為單純持有毒品之使毒品違禁物存在於社會之固定危險源程度。
然就販賣未遂之最低法定刑，與意圖販賣而持有、持有毒品罪之法定刑差異甚多（意圖販賣而持有第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第5條第3項規定，法定刑為「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」；
持有第三級毒品純質淨重二十公克罪，依同條例第11條第5項之法定刑為「處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」）。
是本案對其如科以依未遂規定減輕後之最低刑度（有期徒刑3年6月），在無其他法定減輕事由下，依其犯行樣態所造成之實際危險，容有過重之情。
②另本案被告雖向檢警供述其毒品上游為陳柏予，且係由陳柏予提供毒品及購毒者交易資訊供其持毒品前往販賣，惟因陳柏予否認被告指訴，且亦無相關事證佐證陳柏予確為被告毒品上游，致未能查獲上游而未符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出共犯或上游而查獲之減輕要件，是參酌被告係於員警未獲有其或其上游有販賣毒品情資而前已對其進行偵查之偶然查獲情形下，於查獲後就扣案毒品主動坦承其販賣犯行與上游情資供檢警偵辦，設若事證充分，其本可獲有上開減輕要件，而得減至相當低之刑度（依刑法第66條規定，得就依未遂規定減輕後，再減至三分之二）。
是本案如僅予以未遂減輕事由，對其容有過苛之情。
③綜上說明，爰依司法院大法官會議釋字第263 號解釋要旨，考量被告客觀犯行與主觀惡性，衡酌結果，依刑法第59條、第71條第2項規定，就被告販賣第三級毒品未遂罪部分，於依未遂規定減輕後，再依刑法第59規定，酌量減輕其刑。
㈢爰審酌非法槍枝及子彈、毒品均屬危害社會安全之違禁物，相關犯行均構成危害治安之重大案件，屢為新聞媒體報導，依被告教育程度、生活經驗，應能知悉勿涉及槍毒，避免觸法，竟仍為本案非法寄藏槍彈及販賣毒品犯行，所為非是，茲斟酌被告之素行、知識程度、犯罪動機、寄藏槍彈種類與數量、販賣毒品之種類與數量及幸未賣出而使毒品流通、其犯後態度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處附表一之宣告刑，又其所犯各罪，無刑法第50條第1項各款所定事由，爰再定其應執行刑如主文，以示懲儆。
四、沒收㈠事實欄一部分⒈扣案如附表二之手槍，經送鑑定結果，係具有殺傷力之改造手槍，屬刑法第38條第1項之違禁物，因槍砲彈藥刀械管制條例就沒收未有特別規定，爰依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。
⒉至於，附表二之制式子彈，經鑑定試射後彈藥部分因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈之外型及功能，均無殺傷力，非屬違禁物，自毋庸宣告沒收（最高法院94年度台上字第3195號判決要旨參照）。
㈡事實欄二部分⒈扣案如附表三編號1所示之第三級毒品（數量詳附表），係被告持有供其販賣之未賣出毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
⒉包裝附表三編號1所示之毒品之包裝袋、同表編號2至4所示之物，均係供被告販賣毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官蔡佰達到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 張郁昇
法 官 陳世旻
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│附表一： │
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│編號│犯罪事實│罪名 │宣告刑 │沒收 │
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│ 1 │事實欄一│犯非法寄藏可│有期徒刑壹年陸月，併科│扣案如附表二之改造手槍沒收。 │
│ │ │發射子彈具殺│罰金新臺幣貳萬元，罰金│ │
│ │ │傷力之槍枝罪│如易服勞役，以新臺幣壹│ │
│ │ │。 │仟元折算壹日。 │ │
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│ 2 │事實欄二│販賣第三級毒│有期徒刑貳年。 │扣案如附表三編號1 所示之第三級毒│
│ │ │品未遂。 │ │品（數量詳同表），均沒收銷燬之；│
│ │ │ │ │扣案供其犯罪所用之包裝上開第三級│
│ │ │ │ │毒品之包裝袋（數量詳同表）、同表│
│ │ │ │ │編號2至4所示之物，均沒收。 │
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│附表二： │
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│編號│名稱 │數量／驗餘／│鑑定結果 │鑑定書文號 │
│ │ │驗有殺傷力數│ │ │
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│ 1 │手槍 │1 支／1 支／│送驗手槍1 枝（槍枝管制編號00000000 00 ）│內政部警政署刑│
│ │ │1 支 │，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝│事警察局107 年│
│ │ │ │，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可│2 月5 日刑鑑字│
│ │ │ │供擊發適用子彈，認具殺傷力。 │第0000000000號│
├──┼────┼──────┼────────────────────┤ │
│ 2 │子彈 │2 顆／0 顆／│㈠1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底發現有│鑑定書（偵2006│
│ │ │1 顆 │ 撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。│卷第25頁） │
│ │ │ │㈡1 顆，認非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑│ │
│ │ │ │ 9.0m m金屬彈頭而成，無法擊發，認不具殺│ │
│ │ │ │ 傷力。 │ │
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│附表三： │
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│編號│名稱 │數量 │內容 │鑑定書文號／採證照片 │
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│ 1 │第三級毒品／愷他命 │1 包 │①驗前淨重8.809公克。 │高雄市立凱旋醫院濫用藥物成│
│ │ │ │②驗後淨重8.782公克。 │品檢驗鑑定書（高市凱醫驗字│
│ ├──────────┼───┼───────────┤第51819 號，偵1831卷第83 │
│ │第三級毒品／愷他命 │1 包 │①驗前淨重4.796公克。 │-85 頁） │
│ │ │ │②驗後淨重4.781公克。 │ │
│ ├──────────┼───┼───────────┤ │
│ │第三級毒品／愷他命 │1 包 │①驗前淨重0.607公克。 │ │
│ │ │ │②驗後淨重0.592公克。 │ │
│ ├──────────┼───┼───────────┤ │
│ │第三級毒品／愷他命 │1 包 │①驗前淨重0.610公克。 │ │
│ │ │ │②驗後淨重0.600公克。 │ │
│ ├──────────┼───┼───────────┤ │
│ │第三級毒品／愷他命 │1 包 │①驗前淨重0.473公克。 │ │
│ │ │ │②驗後淨重0.463公克。 │ │
│ ├──────────┼───┼───────────┤ │
│ │第三級毒品／愷他命 │1 包 │①驗前淨重0.542公克。 │ │
│ │ │ │②驗後淨重0.533公克。 │ │
│ ├──────────┼───┼───────────┤ │
│ │第三級毒品／愷他命 │1 包 │①驗前淨重0.491公克。 │ │
│ │ │ │②驗後淨重0.485公克。 │ │
│ ├──────────┼───┼───────────┤ │
│ │第三級毒品／愷他命 │1 包 │①驗前淨重0.610公克。 │ │
│ │ │ │②驗後淨重0.602公克。 │ │
│ ├──────────┼───┼───────────┤ │
│ │第三級毒品／愷他命 │1 包 │①驗前淨重0.547公克。 │ │
│ │ │ │②驗後淨重0.536公克。 │ │
│ ├──────────┼───┼───────────┤ │
│ │第三級毒品／愷他命 │1 包 │①驗前淨重0.549公克。 │ │
│ │ │ │②驗後淨重0.530公克。 │ │
│ ├──────────┼───┼───────────┤ │
│ │第三級毒品／愷他命 │1 包 │①驗前淨重0.568公克。 │ │
│ │ │ │②驗後淨重0.554公克。 │ │
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│ 2 │電子磅秤 │1 台 │ │採證照片（警18665 卷第29頁│
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│ 3 │空膠囊 │1 包 │100 顆 │採證照片（警18665 卷第29頁│
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│ 4 │夾鏈袋 │1 包 │1 包 │採證照片（警18665 卷第29頁│
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【本判決參考司法院刑事判決精簡原則製作】
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝盈敏
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
【附錄】
槍砲彈藥刀械管制條例
第 8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
第 12 條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例
第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第 19 條
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。
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