臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,107,訴緝,58,20190306,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 107年度訴緝字第58號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳昭名


指定辯護人 黃冠偉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第3562、4345、5327、5329、9951號），本院判決如下：

主 文

陳昭名犯如附表所示之罪，各處如附表「主刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年陸月。

沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、陳昭名與楊雨翔（所涉共同販賣第三級毒品部分，另經本院判決罪刑確定）為朋友關係，渠等分別明知甲基安非他命、愷他命、甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第2 、3 款所規定之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，由陳昭名單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，或與楊雨翔共同基於販賣第三級毒品甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，與附表所示之購毒者約定交易毒品之事宜後，復於附表所示之交易時間、交易地點，由陳昭名自己或指示楊雨翔前往碰面，並以附表所示之交易金額，分別販賣附表所示之第二、三級毒品與附表所示之購毒者，並均完成交易。

嗣於民國105 年7 月12日，經警持本院核發之搜索票至洪譽誠位於臺南市○區○○○街00號1 樓住處搜索後，扣得洪譽誠向陳昭名、楊雨翔購買但尚未販出之含有甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共65包；

另於106 年2 月14日，經警持本院核發之搜索票至陳昭名女友熊婉楨位於臺南市○○路0 段00號3 樓之3 處所搜索後，扣得楊雨翔所持用作為聯絡工具之行動電話1 支（另經本院判決沒收確定），始悉上情。

二、案經憲兵指揮部臺南憲兵隊、臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案下列據以認定被告陳昭名犯罪所引用之供述證據，因被告及其辯護人於本院準備及審理程序時，均表示同意作為證據（見本院訴緝字卷第144 至145 頁、第186 至192 頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。

除上開供述證據外，本案下列據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審理程序時均坦承不諱，並有共同被告楊雨翔於警詢、偵查及本院審理中之供述可佐（就附表編號5 至6 與被告共同販賣第三級毒品部分），亦核與證人即購毒者楊雨翔（就附表編號1向被告購買第二級毒品部分）、洪譽誠、楊宗翰、證人即被告女友熊婉楨分別於警詢、偵查中之證述情節，互相符合，復有本院核發之搜索票、憲兵指揮部臺南憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份、刑事照片7 張、高雄市立凱旋醫院105 年9 月1 日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可稽，足認被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。

二、復販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務交付毒品與他人。

經查，被告確有上開販賣第二、三級毒品之行為，且均屬有償行為，業經本院認定如前，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機或與附表所示之購毒者有任何特殊之情誼，而甘冒重刑以原價或無償轉讓毒品與購毒者，則依據前述積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣第二、三級毒品，灼然甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。

在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。

然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。

而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院101 年度台上字第3074號判決意旨參照）。

經查，被告雖於本院審理程序時供稱：就附表編號4 至6 部分，均分別讓購毒者賒欠全部價款等語（見本院訴緝字卷第194 頁），然被告既已單獨或共同將毒品交付與購毒者，依首揭最高法院判決意旨，仍屬販賣既遂無訛。

二、核被告所為，就附表編號1 、4 部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就附表編號2 至3 、5 至6 部分，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

三、被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告就附表編號2 至3 因販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，因藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，且無證據證明被告持有之愷他命純質淨重達20公克以上，自未該當毒品危害防制條例第11條第5項之規定，則被告持有愷他命之低度行為，並無為販賣之高度行為所吸收之情形。

另被告就附表編號5 至6 因販賣而持有之含有第三級毒品甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，經分別抽驗後，均因量微濃縮250 倍檢出低於最低定量極限而無法定量其純質淨重等情，有前開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參，是尚無證據足認被告所持有之甲基甲基卡西酮純質淨重達20公克以上，其持有甲基甲基卡西酮之低度行為，亦無為販賣之高度行為所吸收之情形。

四、被告就附表編號5 至6 販賣第三級毒品犯行，與共同被告楊雨翔均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

再被告所犯上開2 次販賣第二級毒品罪、4 次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

五、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就附表編號1 至6 所示犯行，均於偵查及本院準備、審理程序中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡本案部分適用、部分不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明：⒈辯護人雖於刑事言詞辯論意旨狀為被告辯護稱：被告已於偵查中坦承犯行自白並供出毒品來源等語（見本院訴緝字卷第199至201頁）。

⒉然按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第620 號判決意旨參照）。

⒊經查，本院就被告是否有供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯乙事函詢承辦檢察官，嗣經檢察官回覆稱：被告供述之上手係「周俊鳴」（即本件提起公訴部分），且偵查期間並無言及綽號「民哥」之人，亦未提供其他之毒品來源情資可供追查等語，有臺灣臺南地方檢察署107 年12月18日南檢銘平106 偵3562字第1079062973號函1 份在卷可憑（見本院訴緝字卷第149 頁），而「周俊鳴」本件經檢察官起訴之犯行，係於106 年2 月7 日至同年月14日間某日，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與被告施用，是就被告附表編號4 之販賣第二級毒品犯行，確實有因被告供出毒品來源，因而查獲「周俊鳴」所涉轉讓禁藥之犯嫌，應依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第70、71條規定，予以遞減其刑。

至於被告附表其餘販賣第二、三級毒品犯行部分，或因交易時間均早於上開「周俊鳴」轉讓禁藥與被告之時間，而難以認定彼此間具有直接關聯，或因被告未提供「民哥」之真實姓名年籍資料、聯絡方式或其他足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查，致檢警機關無從據以發動追查，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈢本案不予適用刑法第59條之說明：⒈辯護人另於刑事言詞辯論意旨狀為被告辯護稱：被告本件並非販賣毒品牟取暴利，且本案交易金額甚低，其販賣之毒品難認鉅量，請依刑法第59條酌量減輕其刑等語（見本院訴緝字卷第199 頁）。

⒉惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⒊本院考量第二、三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，且係立法者將毒品危害防制條例第4條第3項修正並提高販賣第三級毒品者刑責之意旨所在，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本件販賣第二、三級毒品犯行，危害社會治安及國民健康，且販賣第二、三級毒品罪之法定最低本刑均為「7 年以上有期徒刑」，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑或再依同條例第17條第1項規定遞減後，可量處之最低刑度分別為3 年6 月及1 年2 月以上有期徒刑，與其本件犯罪情節相較，已無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。

六、爰審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而單獨或共同販賣第二、三級毒品，致使買受者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，更造成社會治安之潛在威脅，實有不該；

復參以被告本件販賣毒品之次數、金額，兼衡其於犯後坦承犯行之態度，暨被告供稱為高中畢業，目前受僱從事人力仲介之工作，月薪約新臺幣（下同）2 萬3 千元，另有從事翻譯工作，按件計酬一次6 百元（見本院訴緝字卷第194 頁）等一切情狀，分別量處如附表「主刑及沒收」欄所示之刑及沒收，並定應執行之刑如主文所示。

肆、沒收：

一、犯罪所得部分：㈠被告就附表編號1 至3 所示販賣毒品犯行所得之價款，均係其犯罪所得，雖均未扣案，然因無刑法第38條之2第2項得不宣告或酌減之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且因被告經本院宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

㈡至附表編號4 至6 所示販賣毒品犯行之價款，業據被告於本院審理程序時供稱：附表編號4 至6 部分，均讓購毒者全部賒欠等語（見本院訴緝字卷第194 頁），因卷內未有其他積極證據證明被告前述賒欠價款部分，確實有自購毒者處收取價款之事實，依罪證有疑利於被告原則，僅能認定被告就附表編號4 至6 部分，並未實際獲取販毒價款，而無犯罪所得，自無從宣告沒收或追徵價額。

二、不予沒收部分：㈠起訴意旨雖認被告就附表編號1 至3 、5 至6 部分，分別係以門號0000000000號行動電話或不詳之通訊軟體，作為販賣毒品之聯絡工具，然此據被告於本院審理程序時供稱：起訴書所載犯罪事實之交易方式，都是當面聯絡後交易，伊當時跟證人楊宗翰、楊雨翔同住，與證人洪譽誠有用微信約見面，但交易並沒有透過電話聯絡，都是碰面才談到要交易毒品等語（見本院訴緝字卷第191 頁、第193 至194 頁），卷內復無相關通訊監察譯文等積極證據可資證明被告有使用上開行動電話或通訊軟體，作為本件販賣毒品之工具，依罪證有疑利於被告原則，僅能認定被告本件販賣毒品之犯行，並未使用上開行動電話或通訊軟體作為聯絡工具，自無從宣告沒收或追徵價額。

㈡至本件其餘扣案物，被告於本院準備程序時供稱：扣案之甲基安非他命是自己施用的；

殘渣袋、吸管全部都是施用的工具還有剩下的東西等語（見本院訴緝字卷第142 頁），卷內復無積極證據證明該等物品與被告本件販賣毒品犯行有何關聯性，爰不予宣告沒收，末予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 高俊珊
法 官 陳貽明
附表：
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│編號│行為人│  交易時間  │  交易地點  │購毒者│交易毒品種類│ 交易金額 │   主刑及沒收   │
│    │      │            │            │      │            │（新臺幣）│                │
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│ 1  │陳昭名│104年間某日 │斯時陳昭名位│楊雨翔│甲基安非他命│4 千元（起│陳昭名販賣第二級│
│    │      │            │於臺南市安平│      │1 包（重量不│訴書誤載為│毒品，處有期徒刑│
│    │      │            │區健康二街某│      │詳）        │4 萬元）  │參年拾月。      │
│    │      │            │處之租屋處  │      │            │          │未扣案之犯罪所得│
│    │      │            │            │      │            │          │新臺幣肆仟元沒收│
│    │      │            │            │      │            │          │，於全部或一部不│
│    │      │            │            │      │            │          │能沒收或不宜執行│
│    │      │            │            │      │            │          │沒收時，追徵其價│
│    │      │            │            │      │            │          │額。            │
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│ 2  │陳昭名│104 年10月初│臺南市安平區│洪譽誠│愷他命（重量│2 萬元    │陳昭名販賣第三級│
│    │      │某日        │永華路上之萬│      │50公克，純質│          │毒品，處有期徒刑│
│    │      │            │象舞廳對面便│      │淨重不詳）  │          │參年柒月。      │
│    │      │            │利商店      │      │            │          │未扣案之犯罪所得│
│    │      │            │            │      │            │          │新臺幣貳萬元沒收│
│    │      │            │            │      │            │          │，於全部或一部不│
│    │      │            │            │      │            │          │能沒收或不宜執行│
│    │      │            │            │      │            │          │沒收時，追徵其價│
│    │      │            │            │      │            │          │額。            │
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│ 3  │陳昭名│104 年12月初│臺南市安平區│洪譽誠│愷他命（重量│2 萬5 千元│陳昭名販賣第三級│
│    │      │某日        │中華西路與健│      │50公克，純質│          │毒品，處有期徒刑│
│    │      │            │康路口附近之│      │淨重不詳）  │          │參年柒月。      │
│    │      │            │小北百貨前  │      │            │          │未扣案之犯罪所得│
│    │      │            │            │      │            │          │新臺幣貳萬伍仟元│
│    │      │            │            │      │            │          │沒收，於全部或一│
│    │      │            │            │      │            │          │部不能沒收或不宜│
│    │      │            │            │      │            │          │執行沒收時，追徵│
│    │      │            │            │      │            │          │其價額。        │
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│ 4  │陳昭名│106 年2 月10│臺南市北區長│楊宗翰│甲基安非他命│3 千元    │陳昭名販賣第二級│
│    │      │日某時      │榮路5 段28號│      │（重量3.75公│（未收到款│毒品，處有期徒刑│
│    │      │            │3 樓之3     │      │克）        │項）      │壹年陸月。      │
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│ 5  │陳昭名│105 年6 月初│臺南市南區仁│洪譽誠│含有甲基甲基│1 萬元    │陳昭名共同販賣第│
│    │楊雨翔│某日        │南二街巷口  │      │卡西酮成分之│（未收到款│三級毒品，處有期│
│    │      │            │            │      │咖啡包共50包│項）      │徒刑參年柒月。  │
│    │      │            │            │      │（重量不詳）│          │                │
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│ 6  │陳昭名│105 年6 月中│臺南市南區仁│洪譽誠│含有甲基甲基│1 萬元    │陳昭名共同販賣第│
│    │楊雨翔│某日        │南二街巷口  │      │卡西酮成分之│（未收到款│三級毒品，處有期│
│    │      │            │            │      │咖啡包共50包│項）      │徒刑參年柒月。  │
│    │      │            │            │      │（重量不詳）│          │                │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。