臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,108,簡上,398,20200514,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度簡上字第398號
上 訴 人
即 被 告 盛琪




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年10月24日108年度簡字第2857號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第1920號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、盛琪基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年6月9日17時許，在其借住位於臺南市○區○○路00號0樓之友人何順興住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於翌日（10日）16時10分許，經警徵得盛琪之同意而採集尿液送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面：

一、被告盛琪之上訴意旨辯稱員警於108年6月10日持搜索票至臺南市○區○○路00號0樓執行搜索時，當時其在樓下，員警詢問何順興在何處，搜索票並未記載幾樓之幾，其帶同警員至前開居所尋找何順興，其並未被搜得任何犯罪物品，亦非現行犯，卻被員警以無拘票之違法拘捕方式帶至警局，並趁其毒癮發作意識模糊之情形，強行對其違反法定程序取得採尿同意書之簽名及尿液檢體，故本案之逮捕程序有瑕疵，亦難認係員警依合法程序取得之證物，本案應為無罪判決云云。

惟查：

(一)臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件，曾向本院聲請對被告使用之行動電話施以通訊監察，且於108年6月10日13時15分許持本院核發之搜索票至被告借住位於臺南市○區○○路00號0樓之友人何順興住處執行搜索，被告與何順興均在場，員警當場扣得何順興所有甲基安非他命、吸食器、分裝勺、磅秤及分裝袋等物，其後被告隨同員警前往位於臺南市○○區○○路0段000號0樓之臺南市政府警察局刑事警察大隊偵八隊，且於16時10分許簽立勘察採證同意書、送驗尿液編號及年籍對照表，並於同日18時45分許經員警持臺南地檢署檢察官事先核發之拘票對其執行拘提等情，有前開搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、勘察採證同意書、送驗尿液編號及年籍對照表、被告與何順興之警詢筆錄、刑事案件移送書在卷可稽（見警卷第53至57頁，本院卷第105至131頁）。

是上開事實，首堪認定。

(二)關於員警帶同被告返回臺南市政府警察局刑事警察大隊偵八隊辦公室之經過，員警係於上開住處查獲前開扣押物品，因被告否認為其所有，惟依據前開通訊監察譯文，被告涉嫌販賣毒品，且目前亦居住於上述住處，顯難排除前述扣押物品為被告所有，故為釐清該等扣押物品為何人所有，經被告口頭同意隨同員警返隊協助釐清案情，員警遂帶同被告返隊調查，其後因被告另涉嫌販賣甲基安非他命，仍需續行偵辦，始出示押票對被告實施拘提等情，有員警職務報告在卷可參（見本院卷第103頁），參以被告於本院審理時亦供稱其前往警局時係乘坐警車，並未上銬，簽完拘票後才上銬等語（見本院卷第202至203、205至206頁），可知被告隨同員警返回臺南市政府警察局刑事警察大隊偵八隊前，員警係徵得被告之同意，並未以上銬等強制力方式進行拘捕，其後因涉嫌另案販賣毒品案件，始經員警以拘票執行拘提，並無被告所稱違法拘提之情事，故被告此部分所辯，僅係被告主觀上之錯誤認知，並無可採。

(三)關於員警對被告採尿之經過，依被告於108年6月10日16時41分許製作之警詢筆錄，被告答稱：「（是否同意警方採集你的尿液送驗？勘查採證同意書是否由你親自簽名捺印？）同意。

是。」

、「（警方是於何時、何地？採集你的尿液的？）於108年6月10日16時10分許，在臺南市政府警察局刑事警察大隊偵八隊採集我的尿液(108S108)。」

、「（警方所提供之尿液瓶是否為乾淨的？）是。」

、「（警察人員所採集你的尿液(1 08S108)，尿罐是否由你親自清洗並尿入你自己的尿液後當場親視警方封罐捺印？）是。」

、「（上述所言是否有遭警方以強暴、脅迫、利誘或其他不正當方式製作調查筆錄？）沒有。」

等語（見本院卷第118、120頁），可知員警當場有徵得被告之同意，復觀以被告於該此警詢筆錄對於當日搜索經過、本案施用毒品經過、毒品來源、有無未成年子女等情，均能為完整清楚之回答，有該次警詢筆錄在卷足參（見本院卷第115至120頁），並無被告所稱當時毒癮發作意識模糊之情形。

又被告於翌日（11日）製作警詢及偵查筆錄時，均係由池美佳律師陪同應訊，若謂員警有其所稱上開不法情事，其理應及時就其遭違法採尿乙事予以澄清抗辯，然被告於前開警詢及偵訊時均未提及有何因毒癮發作遭警員不當採尿乙事，且於偵查中答稱：「（你於108年6月10日、11日所做之警詢筆錄內容是否有遭到詐欺、脅迫等不正訊問方式？是否出於自由意志而為陳述？）沒有受到詐欺脅迫；

出於自由意志陳述。」

、「（員警今日有無對你採尿？）6月10日有對我採尿。」

、「（採尿過程有無經過你同意、並經你親自封緘？）有。」

等語（見警卷第25至26頁），益徵員警當時確實取得被告之自願性同意而進行採尿。

(四)從而，本案並無被告所稱違法拘提之情事，且本案員警確係徵得被告之同意進行採尿，亦無違法採取尿液之情形，則該送鑑驗之尿液既非屬警察因違背法定程序取得之證據，自有證據能力。

二、本案以下所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，被告、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有勘察採證同意書、送驗尿液編號及年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪、刑之加重、減輕部分：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有供自己施用之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告前因酒醉駕車之公共危險案件，經本院以102年度交簡字第3260號判處有期徒刑3月確定；

及因酒醉駕車之公共危險案件，經本院以102年度交簡字第4264號判處有期徒刑4月確定；

而上開之罪經本院以103年度聲字第377號裁定應執行有期徒刑6月確定，甫於103年10月25日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號、第1941號判決意旨參照）。

查本案依被告構成累犯及犯罪之情節，認被告就其所犯罪刑依刑法第47條第1項規定加重其刑，不致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則或比例原則之情，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。

(三)被告之上訴意旨另謂：我在員警驗尿前有承認施用毒品，我算是自首云云。

惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，則為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院106年度台上字第997號判決意旨參照）。

查本案員警於108年6月10日查獲被告前，即以被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件向本院聲請核發108年度聲搜字第609號搜索票，且持本院核發之搜索票前往被告借住位於臺南市○區○○路00號0樓之友人何順興住處執行搜索等情，有本院搜索票在卷可佐（見本院卷第121頁），並經本院調閱前開搜索卷宗核閱無誤，足見員警於聲請上開搜索票時，即對被告涉嫌違反毒品危害防制條例之情事，有確切之根據得為合理之懷疑，故本案即不符刑法第62條前段之自首要件，自無該減刑規定之適用，故被告上訴主張其有刑法第62條自首減刑規定之適用，即無可採。

(四)按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。

申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；

若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號判決意旨參照）。

查被告於本院審理時供稱其本案施用甲基安非他命之來源為蔡剛廷，惟臺灣臺南地方檢察署檢察官在被告供出前已對蔡剛廷進行偵辦，並非因被告供出，始對蔡剛廷進行偵查等情，有臺灣臺南地方檢察署108年9月19日南檢錦定108偵9886字第1089059743號函附卷可憑（見本院卷第73頁），故在被告供出蔡剛廷之前，檢察官早已對蔡剛廷發動偵查，揆諸前揭意旨，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

三、按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查原審以本案罪證明確，復參酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其前因施用毒品經觀察、勒戒，猶不思戒絕革除惡習，仍再犯施用毒品之罪，其戒癮之意志力薄弱，並考量其犯後坦承犯行，犯後態度堪認良好，被告自述其係高職畢業之智識程度及家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

本院認原審判決量處之刑度，其裁量並無違法或顯然過重、失輕，亦無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指，被告以前述各項事由提起上訴，請求本院撤銷原判決並諭知無罪或從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許嘉龍聲請簡易判決處刑，檢察官陳昆廷到庭執行職務

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 黃琴媛
法 官 蔡盈貞
法 官 莊政達
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐慧琪
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。