臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,108,訴,1063,20200513,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第1063號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 童貴鵬



選任辯護人 許雅芬律師（法扶律師）
被 告 邱松彬



上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1937、3324號），本院判決如下：

主 文

童貴鵬犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收。

又共同竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，未扣案犯罪所得如附表二編號1 至7 所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。

邱松彬共同竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、童貴鵬明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經主管機關許可不得持有、寄藏，仍基於受託寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國108 年1 月9 日凌晨2 時許起，在臺南市○○區○○路000 ○00號統帥賓館（起訴書誤載為統師賓館），非法受寄自友人「張嘉瑋」具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈1 顆（起訴書誤載為2 顆，業經檢察官當庭更正；

並已鑑定擊發），而將之藏放在上開統帥賓館215 室內。

嗣因童貴鵬另案遭通緝，員警於108 年（起訴書誤載為107 年，檢察官已當庭更正）1 月14日，在上開統帥賓館前空地逮捕童貴鵬，並在上開215 室房內扣得如附表一編號1 至3 所示之物，始悉上情（下稱事實欄一即非法寄藏槍彈部分）。

二、童貴鵬、邱松彬共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由童貴鵬駕駛車牌BAX-7061號自用小客車搭載邱松彬，於107 年11月21日下午8 時1 分許，前往振良堂神壇（址：臺南市○○區○○路000 巷0 號）。

童貴鵬先獨自下車後，從開啟之廳門進入神壇，徒手竊取神明桌上物品，返回車上與邱松彬（起訴書誤載為邱文化，檢察官已當庭更正）共同查看竊得之物；

隨後童貴鵬、邱松彬一同進入神壇內物色財物後，邱松彬在門口把風，童貴鵬再度徒手竊取神明桌上物品，共竊得如附表二編號1 至7 所示之金牌、神像配件等物，嗣因邱文化發現失竊而報警，始悉上情（下稱事實欄二即竊盜部分）。

三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告童貴鵬及其辯護人主張：同案被告邱松彬與證人林佳蓉於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力。

查上開人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，童貴鵬及其辯護人既爭執其等於警詢中所為陳述之證據能力，而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告童貴鵬不得作為證據。

二、扣案之本案槍、彈有證據能力。㈠被告童貴鵬及其辯護人主張：108 年1 月14日警員違法搜索，因而所查扣如附表一所示之槍、彈，不得做為證據，無證據能力。

㈡惟查：⒈搜索係指以發現被告、犯罪嫌疑人、犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。

又透過程序的正義，以實現實體的正義，是現代刑事司法的基本理念。

實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。

搜索、扣押，屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調、偵查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於必要之時，聲請法院核發搜索票，觀諸同法第122條、第128條及第128條之1 規定即明，學理上稱之為令狀主義（例外時，始採無令狀主義）。

惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索、第131條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索（最高法院102 年度台上字第3127號、96年度台上字第5184號判決意旨參照）。

查本案查獲經過，係童貴鵬前曾因案遭通緝而於107 年11月22日在臺南市允頌汽車旅館為警查獲逮捕，並進而查扣童貴鵬持有改造搶枝及毒品等贓證物，嗣童貴鵬又因案遭通緝，經臺南市政府警察局刑事警察大隊獲線人告知童貴鵬藏匿於臺南市○○路000 ○00號統帥賓館215 室，且童貴鵬隨身有攜帶槍枝及毒品等語，該隊旋即由小隊長於108年1 月14日率隊前往該地埋伏，直至下午3 時40分許發現童貴鵬與其友人盧峙尹自上開賓館步出，即將童貴鵬逮捕，其友人盧峙尹見狀即將隨身攜帶藏有第二級毒品安非他命菸盒丟棄在地，經盧峙尹坦承渠於昨夜即與童貴鵬及童妻林佳蓉同住該賓館215 室房間內，房間內尚有林女，於員警欲將童、盧二人帶返回賓館房間內，童貴鵬見狀於215 室房間一、二樓樓梯間大聲呼喊「警察打人」及吵嚷，因警早已獲有童貴鵬持有槍、毒之可靠情資，員警為恐房間內人員聽聞有員警到來而證據遭湮滅，遂逕行開門進入該賓館215 室房間，果然房間內尚有童妻林佳蓉同住該處，並當場查扣事實欄一之槍、彈，另查扣盧嫌放置房間內其所有黑色皮包內安非他命毒品1 包等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊函附108 年1 月14日之搜索扣押筆錄、勤務人員職務報告等在卷（見本院卷1 第271 、303-315 、319-325 頁）可佐。

是本案員警於逮捕遭通緝之童貴鵬後，確實未出示搜索票（實際上並未聲請搜索票）即進入統帥賓館215 室搜索，屬無令狀搜索，可堪認定。

⒉本案未合刑事訴訟法第131條之1 同意搜索之要件。

⑴搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

刑事訴訟法第131條之1 定有明文。

刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。

因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。

前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。

至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。

是同意搜索須於搜索執行人員在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，若未於搜索之前或當時完成，則所執行之同意搜索程序，自屬未合。

又同意之人並須係受搜索本人，或對受搜索之場所有管領權之人，並具備同意搜索權限者，始可認已合於法定程式。

⑵依108 年1 月14日員警職務報告固載員警係在童貴鵬及其妻林佳蓉同意下搜索統帥賓館215 室，而於房間內查獲扣案之槍、彈等語（見本院卷1 第303-304 頁），惟童貴鵬於本案爭執員警係先執行搜索，搜得本案槍、彈等物始予渠等簽立受搜索同意書，是於此應審究員警是否係在執行搜索前，即已經徵得童貴鵬及其妻林佳蓉同意搜索。

然經本院勘驗該次搜索之錄影光碟結果顯示，童貴鵬在統帥賓館前空地遭員警逮捕，且要將其帶上二樓房間前，童貴鵬即一再質疑員警未持搜索票，員警進入房間後，在房間床邊發現有一黑色包包，內藏有槍及子彈等物，之後再要求童貴鵬及其妻林佳蓉簽立「經受搜索人同意執行搜索書」等情，有本院勘驗筆錄及擷取定格畫面翻拍之照片等在卷（見本院卷2 第18-25 、51-59 頁）可佐。

揆諸前揭說明，自難以童貴鵬及其妻林佳蓉事後所簽立之受搜索人同意執行搜索書，即認本案合於刑事訴訟法第131條之1 同意搜索之適用。

⒊本案未合刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條逕行搜索要件。

⑴按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即為附帶搜索之要件。

查本案員警係因接獲線報前往逮捕通緝中之童貴鵬，而逮捕地點係在統帥賓館前空地，員警在確認童貴鵬為另案之通緝犯後即將童貴鵬逮捕，並進入童貴鵬所投宿215 室房間內進行搜索，而於房間內查獲本案槍枝及子彈等情，業如前述。

而依本院上開勘驗結果，童貴鵬並非在所住215 室房間內遭逮捕，又童貴鵬為警逮捕之統帥賓館前空地與215 室之間有相當之距離及顯然可分為房間外及房間內之不同地點，215 室房間顯非在為警逮捕童貴鵬之可立即觸及之處所，則員警於215 室房間內所為之搜索應與附帶搜索之要件未符。

⑵按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；

二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；

三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條第1項定有明文（學說上稱為逕行搜索）。

又此種搜索著重在「發現應受拘捕之人」（找人），其執行方式應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為（最高法院102 年度台上字第59號判決意旨參照）。

又檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，同條第2項亦有明文。

查本案員警於接獲線報，前往埋伏確認遭通緝之童貴鵬出現後，上前予以逮捕，則此時員警逮捕童貴鵬之自的已達成，嗣員警逕入215 室房間內，顯非有上開逕行搜索所述之三種情況，且依員警職務報告係指稱，因童貴鵬在房間外大聲叫喊「警察打人」及吵嚷，員警為恐房間內聽聞有員警到來而證據遭湮滅，始進入房間內等情，此觀之當時員警所製作之職務報告自明（見本院卷1 第303-315 頁）。

是以，員警搜索215 室房間之行為顯未符刑事訴訟法第131條第1項逕行搜索之要件。

至刑事訴訟法第131條第2項所規定因情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞之對物緊急搜索，須以檢察官發動或指揮司法警察為之，司法警察如認有保全證據而有緊急搜索之必要，仍應向檢察官報備接受檢察官指示下進行，而本案均未見員警係因24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，基於保全證據之目的而搜索該址，且卷內亦無證據認本案執行搜索之員警係在檢察官之指揮下為之，是員警對215室房間所為之對物逕行搜索，亦未符合法定要件。

從而，員警於108 年1 月14日在215 室房間內執行之搜索，未合於刑事訴訟法所定無票搜索之要件，應屬違法搜索，員警因此於215 室房間查扣本案槍、彈，係承前揭違法搜索所為之另一強制處分，亦屬違法之扣押行為。

是扣案之本案槍、彈係屬違法搜索、扣押所取得之證據。

⒋按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。

故為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷。

查本案員警前曾於107 年11月22日查獲童貴鵬藏匿於汽車旅館據報而查獲童貴鵬持有槍枝及毒品等贓證物之前案，本案又因接獲可靠線報前往逮捕通緝中之童貴鵬，且獲知童貴鵬又持有槍、毒等物，當員警在統帥賓館前空地逮捕，並欲將童貴鵬帶返回賓館房間內，童貴鵬見狀於215 室房間一、二樓樓梯間大聲呼喊「警察打人」及吵嚷，因警早已獲有童貴鵬持有槍、毒之可靠情資，員警為恐房間內人員聽聞有員警到來而證據遭湮滅，遂開門進入215 室房間，果然房間內尚有童妻林佳蓉同住該處，並當場查扣事實欄一之槍、彈等情，業如前述。

故員警係依相關可靠情資，通緝中之童貴鵬仍擁槍自重，危險性極高，且在為免證據遭湮滅情況急迫下，進入房間內並搜索後，始請童貴鵬與其妻林佳蓉簽立「經受搜索人同意執行搜索書」，員警於執行搜索215 室房間，程序上確有未符刑事訴訟法第131條之1同意搜索要件之瑕疵，然員警係因考量童貴鵬有擁槍自重，危險性極高之情狀，且在為免證據遭湮滅情況急迫下所為未符刑事訴訟法第131條之1 同意搜索要件之瑕疵，究與明知違法並故意為之，或毫無根據恣意違法情節有異。

衡酌員警在進入215 室房間前，已獲知童貴鵬有可能攜帶槍枝，且房間內尚另有其妻林佳蓉，童貴鵬又在當下大聲呼喊「警察打人」及吵嚷，童貴鵬此舉確在警示通報訊息予房間內人員之意味濃，員警在為免證據遭湮滅情況急迫下，進入房間內即先行搜索，控制場面，以免意外，堪認員警此等程序之違反實屬緊急、不得已之舉。

又員警若未即時搜索、扣押本案槍枝及子彈等物，任令離去現場後再聲請搜索票執以搜索，可能導致本案槍枝及子彈等物為他人取走致無從發現，徒增事後蒐證困難。

且本案槍枝係具殺傷力之改造手槍，一旦流通對社會安全顯有重大危害。

況且，本案搜索並扣案之槍枝及子彈等物非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高，若遽捨棄扣案之本案槍枝及子彈等物之證據不用，對於預防將來違法取證之效果不大，然對社會治安將產生重大影響。

是本院綜合本案違法搜索之違背法令之程度、主觀意圖、當時情形及侵害被告權益之輕重、犯罪所生危害、禁止使用證據對預防將來違法取得證據之效果及偵審人員發現該證據之必然性等情，依比例原則及法益權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護各節加以判斷，認扣案之本案槍枝及子彈應有證據能力，得作為認定本案犯罪事實之依據。

三、被告童貴鵬於108 年1 月15日警詢時就本案竊盜部分之自白具任意性，而有證據能力。

㈠被告童貴鵬及其辯護人主張：童貴鵬於108 年1 月15日警詢筆錄，因警員先違法於108 年1 月14日對被告童貴鵬進行搜索，繼而警詢，其是在欠缺任意性下所為之自白，無證據能力。

惟查：⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為陳述即無證據能力。

次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

然此並非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。

易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。

因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

⒉被告童貴鵬及其辯護人固辯稱：被告童貴鵬於108 年1月15日警詢筆錄，係因警員先違法於108 年1 月14日對童貴鵬進行搜索，繼而於翌（15）日警詢，童貴鵬是在欠缺任意性下所為之自白云云。

然查，警員雖於108 年1 月14日因逮捕通緝中之童貴鵬，並對童貴鵬進行搜索，當時警員係以查獲童貴鵬持有槍、彈為主要搜索之目的，且確實因而查獲童貴鵬涉犯本案寄藏槍彈部分之犯行，惟在當日下午4 時32分許即已結束搜索等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊函附108 年1 月14日之搜索扣押筆錄、勤務人員職務報告等在卷（見本院卷1 第271 、303-315 、319-325 頁）可佐。

職是，該次搜索與童貴鵬涉犯本案竊盜罪部分並無關連性，自無童貴鵬與辯護人所辯因違法搜索以致108 年1 月15日童貴鵬警詢時自由意志遭到壓制，無法出於自由意志為供述，是該次警詢筆錄並無存有因違法搜索效果延續而欠缺任意性之問題。

⒊況本院當庭勘驗被告童貴鵬於108 年1 月15日警詢錄音光碟，勘驗結果略以：⑴警詢錄音內容清晰，員警與童貴鵬大多用國台語進行詢問（詢問過程有其他人講話惟與本案無關），童貴鵬整個應詢過程坐著應詢口中有不停咀嚼東西）態度從容。

⑵詢問過程採一問一答方式製作筆錄，以筆錄內容記載觀之，及勘驗過程足認警察應是當場製作筆錄，且期間有鍵盤敲打聲，未有先行製作筆錄內容再令應詢者照念之情事。

⑶勘驗錄音內容與警詢筆記載相符等節，有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷1第367-374 頁）可參。

足見警員並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問，童貴鵬於108 年1 月15日警詢時之自白，應係出於自由意思為之。

此外，本案查無其他證據足以證明警員對童貴鵬有何不法取供之情事，復經本院與其他補強證據（詳下述）相互勾稽，亦認童貴鵬於警詢時所為不利於己之供述部分與本案竊盜部分事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，該等供述自有證據能力。

四、被告童貴鵬主張107 年11月21日員警於允頌汽車旅館係違法搜索云云。

然員警於該次搜索，並未扣押本案事實欄二失竊之贓物，公訴人亦未將該次搜索所得證據列為本案事實欄二之犯罪證據，故該次搜索是否合法，於本案事實欄二有無證據能力部分，自毋庸論。

五、此外，本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見本院卷1 第143-144 頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷2 第123-132 頁）。

本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

貳、認定事實所憑證據與理由

一、事實欄一（即非法寄藏槍彈）部分㈠上揭寄藏槍、彈事實（童貴鵬否認扣案槍枝具殺傷力外），業據被告童貴鵬迭於警詢、偵查中，均坦承不諱（見警卷1 第1-3 、6-7 頁、108 年度偵字第1937號卷《下稱偵1937卷》第13-15 頁），並有台南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場蒐證照片在卷（見警卷第22-25 、27-29 頁）可佐，及扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）及子彈1 顆（因鑑定已擊發）可資佐證，足認童貴鵬確實持有及寄藏上開改造手槍、子彈甚明。

㈡上開扣案改造手槍及子彈於偵查中經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法，依108 年2 月21日刑鑑字第1080012123號鑑定書之鑑驗結果為：「⒈送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000) ，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，雖欠缺滑套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿無法裝置，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒉扣案子彈2 顆，係非制式子彈，可擊發，具有殺傷力」等語（見偵1937卷第51-53 頁，下稱偵查中鑑定）；

扣案子彈部分，於審理中再經本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果為：「送鑑子彈（含彈殼）2 顆，其中未試射子彈1 顆（本局108 年2 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果二），經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」

等語（見本院卷1 第381 頁）可參。

衡諸內政部警政署刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認扣案改造手槍及子彈1 顆均具有殺傷力，要屬專業鑑定機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑定之特殊專業知識經驗，就該槍之材質、結構、功能是否完整所為之判斷，非出於推測、擬制之方式，且於鑑定書內詳敘其鑑驗方法、過程及認定依據，並輔以照片為證，而扣案之非制式子彈1 顆，經試射並可擊發，當可推認應具殺傷力。

是如附表一「扣案物品名稱」欄編號1 、2 所示之改造手槍、子彈（已鑑定擊發）等物，均是槍砲彈藥刀械管制條例所列管之具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈，亦可認定。

㈢雖被告童貴鵬及其辯護人均辯稱：扣案改造手槍因欠缺滑套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿無法裝置，已經損壞了，無法擊發子彈，應無殺傷力，而內政部警政署刑事警察局就本案之扣案改造手槍卻鑑定仍可擊發子彈使用，認具殺傷力，其鑑定之基礎事實為何？且鑑定所用之方法為檢視法與性能檢驗法，並未就槍枝實際操作，何以能認定具有殺傷力云云。

然查：⒈按槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種，槍枝殺傷力之鑑定非必以試射為鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，而為具殺傷力之研判，若非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測（動能測試），而認鑑定結果不可採（最高法院100 年度台上字第5792號、103 年度台上字第298 號、103 年度台上字第870 號、106 年度台上字第2032號、106 年度台上字第3222號、107 年度台上字第1360號、108 年度台上字第3957號判決意旨均可參照）。

查扣案改造手槍係經內政部警政署刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定，並說明所謂「檢視法」係檢視證物外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形等語。

另所謂「性能檢驗法」就「火藥動力式槍枝」部分其操作方法為：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力等語，有上開偵查中鑑定書所附「槍彈鑑定方法說明」在卷（見偵1937卷第55頁）可按。

從而，揆諸上開判決意旨，扣案改造手槍既經內政部警政署刑事警察局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力，並有上開鑑定方法、程序及所憑依據加以說明，可認鑑定並無未盡確實或欠缺完備情事，童貴鵬及其辯護人辯稱本案鑑定之基礎事實不明及僅以檢視法與性能檢驗法鑑定，並未就槍枝實際操作，否定鑑定之結果，自無可採。

⒉又改造槍枝是否有殺傷力，依「性能檢驗法」實際操作檢測搶枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力，業如上述。

亦即，槍枝本體或零件有無毀損缺漏乙節，與槍枝是否具有殺傷力，本屬二事，上開扣案之改造手槍經送鑑後發覺欠缺滑套固定卡榫、滑套復進簧定位處耗損致復進簧及復進簧桿無法裝置，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，已經偵查中鑑定明確，業如前述。

況被告童貴鵬於本院審理時亦自陳：滑套固定卡榫、滑套復進簧之功能，除了將子彈從彈匣引到槍管外，還有上膛的功能；

對於本案鑑定就撞針與擊發功能均無缺損，並沒有意見等語（見本院卷2 第134 頁）。

甚且童貴鵬於本院審理時亦自陳：「張嘉瑋」因我對槍枝比較瞭解，找我看能不能修理，該槍枝雖因欠缺滑套固定卡榫等缺損，也可將子彈以手動方式放入槍管及擊發子彈等語（見本院卷2 第134 頁）。

益徵，童貴鵬對於扣案槍枝仍明知可擊發子彈，而具有殺傷力。

從而，童貴鵬及其辯護人均辯以：扣案改造手槍應無擊發功能，不具殺傷力，扣案槍枝未經實際操作之鑑測，無法證明有殺傷力云云，及請求再將扣案改造手槍以實際操作之鑑測方式再送鑑定，本院認為童貴鵬及其辯護上開所辯，並非可採。

且此部分事證已臻明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，核無再送鑑定之必要，併予敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告童貴鵬上開所辯均不可採，其非法寄藏槍、彈犯行均堪以認定。

二、事實欄二（即竊盜）部分㈠訊據被告童貴鵬、邱松彬均矢口否認有何竊盜犯行，被告童貴鵬及其辯護人均辯稱：案發當天童貴鵬並未去現場，車牌BA X-7061 號自用小客車平時是童貴鵬在使用，但當天借給邱松彬使用，本案竊盜之失竊贓物，是邱松彬拿來允頌汽車旅館交給童貴鵬並說是要廟會之用，先放童貴鵬這邊；

而童貴鵬在警詢之自白欠缺任意性，因為當時是被違法搜索，而且警詢內容是警察先打好叫童貴鵬跟著念，否認竊盜云云。

被告邱松彬辯稱：是童貴鵬自己去竊盜的，不是我偷的，我也沒有把風，是童貴鵬從神壇拿東西到車上對我說那是古董，我因為好奇才跟著進去看看，但看到童貴鵬在拆神明金牌，我就質問童貴鵬為什麼要這樣，然後童貴鵬叫我出去，否認竊盜云云。

㈡經查，被告童貴鵬、邱松彬等2 人如何於上揭時、地，由童貴鵬駕駛車牌BAX-7061號自用小客車搭載邱松彬，前往振良堂神壇，並進入神壇內，由童貴鵬徒手竊取如附表二所示之金牌、神像配件等物，邱松彬在門口把風等事實，業據被告童貴鵬於警詢（見警卷2 第15-20 頁）供述綦詳，核與證人即告訴人邱文化於警詢之證述（見警卷2 第1-5頁）情節相符；

證人即共同被告邱松彬亦於偵查中證述被告童貴鵬於本案行竊之事實（見108 年度偵字第3324卷《下稱偵3324卷》第69-71 頁）。

復有本院勘驗案發現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄與擷取定格畫面翻拍之照片等在卷（見本院卷1 第137-140 、149-201 頁）可稽，邱松彬亦於本院勘驗上開監視器錄影光碟時證述：影片中確實是我與童貴鵬2 人等語（見本院卷1 第138 頁）。

又被告童貴鵬於警詢之自白，具任意性，而有證據能力，業經本院認定如上。

足認被告童貴鵬上開警詢任意性之自白與事實相符，堪以採信。

被告童貴鵬、邱松彬竊盜犯行明確。

㈢雖被告童貴鵬及辯護人均以前詞置辯，惟查：⒈本案案發時間為107 年11月21日，而所失竊之大部分贓物係於失竊之翌（22）日在童貴鵬與其妻林佳蓉投宿之允頌汽車旅館內遭警逮捕通緝中之童貴鵬時發現，當時員警尚不知所發現之金牌、神像配件等物，為失竊之贓物，僅予以拍照後，交由林佳蓉保管等情，有員警之職務報告、失竊贓物照片及林佳蓉簽領保管文件在卷（見偵3324卷第59頁、本院卷1 第295 頁）可參。

雖童貴鵬於本院審理時辯稱：允頌汽車旅館所查獲之金牌、神像配件等物，係邱松彬持來暫時寄放云云。

果若不假，童貴鵬當時何以未向員警表明金牌、神像配件等物非其所有，豈由其妻林佳蓉保管非其所有之物，甚且林佳蓉於本院審理時證稱：員警當日交由我保管之金牌、神像配件等物，已於日後整理車子時，以為是垃圾丟棄了，沒有拿給邱松彬云云。

如依被告童貴鵬所述，金牌、神像配件等物既是他人之物品，而又屬金飾物品相當貴重，竟可任由林佳蓉予以丟棄不加聞問，所辯與常情不符，且上開失竊之贓物前一晚8 時許才失竊，翌日即藏放於童貴鵬所投宿之汽車旅館，以時間如此緊密而論，益徵童貴鵬係因犯本案竊盜犯行始持有上開失竊金牌、神像配件等物，在尚未銷贓之前，即因通緝遭逮捕而被發現持有贓物之事實，殆無疑義，童貴鵬所辯委不足採。

⒉再案發現場所出現之車牌BAX-7061號自用小客車係由被告童貴鵬平時使用之交通工具，童貴鵬於本院審理時亦不爭執。

且邱松彬亦已於本院審理時證述：案發當天係由童貴鵬駕駛車牌BAX-7061號自用小客車至案發現場等語（見本院卷2 第111-112 頁），雖童貴鵬辯稱：當天未至案發現場，車牌BAX-7061號自用小客車係借給邱松彬云云。

童貴鵬上開所辯非但與邱松彬於本院所證相左，亦無何證據證明所辯為真，一再空言否認，無異彰顯童貴鵬所為本案竊盜不法犯行，而飾詞狡辯，以圖卸責，昭然若揭。

至本院將現場監視器光碟與童貴鵬照片囑請比對鑑定，經法務部調查局函覆本院：送鑑光碟內影像畫面中戴帽子之男子，臉部影像範圍因帽子遮掩，且拍攝角度不同，無從擷取完整臉部特徵，歉難比對是否為同一人等語，其鑑定結果係因「無從擷取完整臉部特徵」比對，而無法確定是否為同一人，自非可據此為童貴鵬有利之認定，自不待言。

㈣再被告邱松彬辯稱：看到童貴鵬在拆神明金牌，我就質問他為什麼要這樣，然後童貴鵬叫我出去，我沒有在門口把風，只是好奇跟去看云云，惟從本院勘驗現場監視器結果顯示：童貴鵬、邱松彬兩人下車進入神壇之前，童貴鵬將所駕駛之車輛車頭由原先背對道路轉向車頭朝道路方向後，童貴鵬、邱松彬兩人才下車一同進入神壇，並一同在神桌左側（面向神壇之方向）查看周圍物品，邱松彬手指向神像，童貴鵬亦朝邱松彬手指方向目視，二人行狀一致，隨後童貴鵬揮手叫邱松彬出去，邱松彬轉身往神壇門口行進，此時童貴鵬背對邱松彬，雙手舉起伸向前至神像處，邱松彬仍轉頭並且轉身關注童貴鵬之舉動，之後轉身走出神壇外，站在神壇門口左右觀看，有時亦朝向神壇內張望，俟童貴鵬手持神壇內物品快步走出神壇，並將物品放入褲子左邊口袋，一前一後與邱松彬一同上車等情，有上開勘驗筆錄及擷取定格畫面翻拍之照片等在卷（見本院卷1第139-140 、161-183 頁）可佐。

綜上，邱松彬與童貴鵬一同走進神壇內，且進入神壇後係邱松彬先以手指向神像，童貴鵬即朝邱松彬手指方向目視，而邱松彬在童貴鵬示意退至神壇門口後，即徒手竊取神像上之金飾等物，此時邱松彬站立於神壇門口，仍不停內外張望，俟童貴鵬竊得財物後，二人再一同回到車上，駕車離開。

依邱松彬上開當時行徑，尚難認定只是基於好奇，始與童貴鵬走進神壇內，否則當童貴鵬在神壇內徒手竊取財物時，邱松彬大可回到車上，以避免牽連，然邱松彬竟於退至神壇門口之前，行進中仍不時回頭關切童貴鵬行竊時之動作，行至門口時即停留該處內外張望，其行為顯露渠二人分工明確，整起竊案中，童貴鵬在內著手竊取財物，而邱松彬在外把風，以防失風被逮，再勾稽渠二人下車一同進入神壇行竊之前，先將車頭改駛轉朝向道路，以利得手後迅速駛離該處等之客觀情狀以觀，渠二人共同行竊計畫縝密，各有分工，已甚為明確，邱松彬所辯不實，亦不足採。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告童貴鵬、邱松彬所辯均不可採，渠等竊盜犯行，均堪以認定。

叁、論罪科刑

一、事實欄一（即非法寄藏槍彈）部分㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。

是核被告童貴鵬就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

㈡次按未經許可寄藏槍、彈，其寄藏之繼續為行為之繼續，至寄藏行為終了時均論為一罪，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，均只論為一罪而不得割裂。

又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，有最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照。

是被告童貴鵬以一行為同時寄藏上開改造手槍1 支、具有殺傷力之非制式子彈1 顆，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

二、事實欄二（即竊盜）部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項規定甚明。

被告行為後，刑法第320條第1項竊盜罪條業於108 年5 月29日修正公布，於同年月31日生效施行，修正前該條第1項之法定刑為「處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」

，修正後則將其中之罰金刑提高為「50萬元以下」，經比較結果，新法並未較為有利，自應適用行為時即修正前之規定論處。

㈡核被告童貴鵬、邱松彬所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。

被告2 人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、被告童貴鵬所犯事實欄一、二之罪，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。

四、累犯之適用被告童貴鵬前因犯詐欺案件，經本院以106 年度簡字第1184號判決有期徒刑3 月確定，並於107 年4 月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，童貴鵬於受上開有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均合於刑法第47條第1項所定之累犯要件，並參酌釋字第775 號解釋意旨，被告構成累犯之前案係財產犯罪與本案事實欄二之罪質相同，其於前案執行完畢後再犯本案事實欄二之犯罪，足見其具有特別惡性且對於刑罰之反應薄弱，應加重其刑。

至事實欄一之犯罪與構成累犯之前案係財產犯罪之罪質迥異，尚無從僅以被告於前案執行完畢5 年內再犯本案事實欄一，即遽認其惡性特別重大或對刑罰反應力格外薄弱，故依司法院釋字第775 號解釋意旨，就事實欄一之犯罪不予加重最低本刑，附此敘明。

五、爰審酌被告童貴鵬明知改造手槍、子彈等物未經許可不可持有、寄藏，竟無視於法律之禁止，自108 年1 月間起即受寄改造手槍1 枝、子彈1 顆等物，對於人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，對他人及社會秩序造成危害，犯罪情節非輕；

又被告童貴鵬、邱松彬均尚值壯年，不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念而竊取他人所有之財物，對被害人之財產法益造成損害，並衡以行竊時之角色分工與所得財物等，又犯後均不知坦然而對之態度，兼衡被告童貴鵬自陳國小畢業之智識程度，已婚育有1 子，之前從事桶仔雞工作，月入約新臺幣（下同）3 至4 萬元；

被告邱松彬自陳國中肄業之智識程度，未婚，從事廢五金工作，月入約2 至3萬元之家庭與經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告童貴鵬所處有期徒刑部分定其應執行之刑，另就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

肆、沒收

一、扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定於童貴鵬事實欄一犯行項下宣告沒收。

二、按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。

經查，扣案如附表一編號2 之非制式子彈1 顆，原具有殺傷力並經試射完畢，既於鑑驗過程中擊發，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失其違禁物之性質，自無庸為沒收之諭知。

又被告童貴鵬為警查獲時，雖尚查扣如附表一編號3 子彈1 顆，惟該子彈1 顆經鑑定後，無法擊發，不具殺傷力，不予宣告沒收，附此指明。

三、次按犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院106 年度台上字第3343號判決意旨參照）。

本案事實欄二遭竊之物，在失竊翌日即在童貴鵬所投宿之汽車旅館查獲，當場交由童貴鵬其妻林佳蓉保管，嗣亦未交給同案被告邱松彬等情，業如前述。

堪認本案竊盜所得之物盡歸童貴鵬所取得，依上說明，應認已屬於童貴鵬實力支配，邱松彬並未取得任何部分，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定就被告童貴鵬於事實欄二犯行項下為沒收之宣告，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第320條第1項、刑法第55條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官陳冠霖到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 周宛瑩

法 官 蕭雅毓

法 官 陳文欽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖庭瑜
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附表一
┌──┬───────────────────────┐
│編號│扣案物品名稱                                  │
├──┼───────────────────────┤
│1   │扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管│
│    │制編號0000000000，含彈匣1 個)                 │
├──┼───────────────────────┤
│2   │扣案之非制式子彈1 顆（因鑑定已擊發）。        │
├──┼───────────────────────┤
│3   │子彈1顆(無殺傷力)                             │
└──┴───────────────────────┘
附表二
┌──┬───────────┬──┐
│編號│物品名稱              │數量│
├──┼───────────┼──┤
│1   │佛光山紀念金牌        │8會 │
├──┼───────────┼──┤
│2   │三乃夫人鳳冠銀帽      │1頂 │
├──┼───────────┼──┤
│3   │銅製燭台              │1支 │
├──┼───────────┼──┤
│4   │三腳香爐              │1個 │
├──┼───────────┼──┤
│5   │中壇元帥帽冠配件      │1個 │
├──┼───────────┼──┤
│6   │銅錢布項鍊            │1條 │
├──┼───────────┼──┤
│7   │銀牌                  │1面 │
└──┴───────────┴──┘
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
修正前刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。