臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,108,訴,363,20200513,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第363號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 劉芳清




選任辯護人 黃慕容律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21362號、108年度偵字第1335號），本院判決如下：

主 文

劉芳清轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

又非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號為一一○三○一四七九六，含彈匣貳個）沒收；

未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、劉芳清前因違反肅清煙毒條例等案件，經法院定應執行有期徒刑20年確定。

於入監執行後，經假釋並付保護管束，嗣經撤銷假釋，自民國94年3月29日起入監執行殘刑9年7月28日，於103年11月1日縮短刑期執畢出監。

詎劉芳清猶不知悛悔，竟分別為下列行為：

(一)其明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，以其持用之不詳廠牌行動電話0000000000號（未扣案），於107年9月18日傍晚某時，先以通訊軟體LINE與陳俊欽聯繫後，於同日晚間8時24分許，在陳俊欽位於臺南市○市區○○里○○00○0號（起訴書誤載為建平七街456號3樓，業經檢察官更正）之住處，轉讓海洛因少許予陳俊欽供其施用。

嗣警於偵辦他人販毒案件時，經詢問劉芳清、陳俊欽後，查悉上情。

(二)復明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於107年10月21日某時，未經主管機關許可，在嘉義縣新港鄉某處，以新臺幣（下同）33,360元之代價，自真實姓名年籍不詳綽號「博仔」之成年男子，購得可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000，含彈匣2個）及子彈16顆（警方查扣21顆，其中5顆不具有殺傷力），而未經許可持有之。

嗣劉芳清於107年10月22日晚間9時許，在臺南市○○區○○路000○0號後方空地駕車自撞並逃離現場，經警於車內及臨近馬路扣得上開槍彈，而循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、臺南市政府警察局新化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人陳俊欽於警詢中所為之證述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，經被告劉芳清及其辯護人爭執證據能力，經查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所列情形，依同法第159條第1項之規定，無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本件下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第296頁），而檢察官迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

三、其餘本判決引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑證據及理由：

(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並據證人陳俊欽於本院審理中證述屬實，復有臺南市政府警察局新化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片7張、扣案物照片4張、查獲照片2張、臺南市政府警察局刑事鑑識中心公務電話紀錄簿、臺南市政府警察局107年11月16日南市警鑑字第1070581318號鑑驗書、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵八隊職務報告、雙向通信紀錄分析整理表在卷可稽。

此外，並有可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣2個）、子彈21顆扣案可資佐證。

而扣案槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「一、送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000，含彈匣2個)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈21顆，鑑定情形如下：(一)8顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

(二)8顆，研判均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

(三)5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；

1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」

又所餘未試射子彈經送鑑定結果認：「(一)5顆【前揭鑑定書鑑定結果二(一)】，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。

(二)5顆【前揭鑑定書鑑定結果二(二)】，均經試射：4顆，均可擊發，認具殺傷力；

1顆，無法擊發，認不具殺傷力。

(三)3顆【前揭鑑定書鑑定結果二(三)】，均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力。」

有內政部警政署刑事警察局107年11月21日刑鑑字第000000000 0號鑑定書、108年1月18日刑鑑字第1080004628號函各1份在卷可憑（見警1卷第28-29頁、偵1卷第53頁）。

被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

(二)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)所犯法條：⒈核被告於事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

被告轉讓第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，應為其轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉核其於事實欄一(二)所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

(二)想像競合：按非法持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有、寄藏之客體種類相同（如同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，惟若同時持有兩種不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則構成一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院100年度台上字第3508號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。

查，本件被告一次自「博仔」處購得具有殺傷力之上開子彈16顆，應只論以單純一罪。

又被告係以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

(三)罪數：被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)公訴人就事實欄一(一)轉讓第一級毒品海洛因犯行，雖起訴被告係基於營利之意圖，以3,000元之價格販賣第一級毒品海洛因予證人陳俊欽云云。

惟被告於本院審理中堅詞否認有販賣第一級毒品行為。

而證人陳俊欽於偵查中先證稱：「（警詢稱有在107年9月在你社內住處，跟劉芳清拿8分之1錢3000元的毒品？）警察是因為盧苡仙的監聽資料來向我做筆錄，警察做完筆錄就隨口問我說劉芳清有沒有賣給我過，我後來有回答，就是筆錄上面寫的。

我說的都是事實。

時間我不記得了，我當時的手機是0000000000，我用LINE撥打劉芳清的LINE，毒品是海洛因，劉芳清的手機幾號我沒有印象了。

劉芳清的手機幾號我不知道。

次數只有1次，他是下午拿到我住處，一手交錢一手交貨，我是單獨跟他買，沒有合資。

」等語。

嗣又證稱：「【（告以劉芳清陳述要旨）有何意見？】劉芳清說的是事實。

時間就是晚上8點多，是劉芳清到我家，他有拿8分之1錢的海洛因來，我有試，但是覺得品質不好。

我將錢放在桌上，但是他離開時沒有拿走，他之後有打電話給我，但是沒有講到錢的事。

107年9月份就是這一次。」

等語（見偵2卷第109-110頁、第111頁）。

證人陳俊欽於偵查中先證述向被告購買海洛因，且係一手交錢一手交貨等語，同日偵訊時又改證稱伊是試用毒品，但品質不佳，被告並未收取款項等語；

其於審理中則證稱：該日在伊家中，被告有拿毒品來一起用，伊有施用海洛因約500元的量，本來要給被告3,000元，但被告不收，並沒有拿錢等語（見本院卷第455-468頁）。

觀證人陳俊欽之證述前後不一而有瑕疵，是否屬實，尚難遽信。

又依卷內之通信紀錄分析整理表，僅能證明於107年9月18日晚上期間，被告與證人所持用手機之基地台位置相近，是證人陳俊欽於偵查中證述係向被告以一手交錢一手交貨之方式，以3,000元購買第一級毒品海洛因8分之1錢乙節，尚乏佐證證明為真，自應為有利被告之認定。

本院認被告此部分應係涉毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，公訴意旨尚有未洽，惟基本之事實同一，且經本院於審理程序中告知罪名，無礙於被告訴訟上防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更起訴法條。

(五)刑之加重減輕事由：⒈被告有前述論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（詳最高法院108年度台上字第338號判決要旨），是本件仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查，被告就轉讓第一級毒品罪之犯行，分別於檢察官偵查中及本院審理時均坦承不諱，業如前述，揆諸前開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。

其轉讓第一級毒品犯行部分之刑有加減，爰依法先加後減之。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

而所稱「因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。

查，被告曾於警詢、偵查中供出其第一級毒品來源為「世主仔」、「福仔」，因無法交代明確線索供參，無法續以追查，故未查獲其餘正犯或共犯等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊109年2月17日南市警刑大偵八字第1090081914號函、臺南市政府警察局新化分局109年2月29日南市警化偵字第1090083180號函、臺灣臺南地方檢察署109年2月21日南檢錦重108偵1335字第1099010554號函在卷可憑（見本院卷第409-417頁）。

故本件並未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自無該規定之適用，併此敘明。

(六)爰審酌被告轉讓第一級毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊非可取，又明知具殺傷力之槍彈對於人之生命、身體及社會治安存有潛在之危險性，且易滋生其他犯罪而損及公益，卻仍非法持有前開槍彈，顯見其法紀觀念薄弱，應嚴予非難，兼衡其持有槍枝子彈之時間、數量，暨其國中畢業之智識程度、再婚、與前妻育有3名子女均已成年、入監前從事園藝、月收入平均10幾萬元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

三、沒收：

(一)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查，未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告所有，並為被告為轉讓毒品犯行所用之物，業經其供承明確，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個），經鑑定具有殺傷力，已如前述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列未經許可不得寄藏持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至扣案具殺傷力之子彈16顆，業經試射已擊發，已均不具殺傷力，其餘扣案之子彈5顆，則不具殺傷力，而均非屬違禁物，故均不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官廖舒屏、廖羽羚到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 陳 薇
法 官 高俊珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。