臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,108,訴,712,20200527,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第712號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 楊仁


指定辯護人 黃厚誠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第191號、第192號），本院判決如下：

主 文

楊仁犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑柒年捌月。

未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、楊仁、吳巧琪（所涉販賣毒品部分業經本院另案判決）明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第2條規定為第一級毒品，不得販賣、持有，竟共同基於販賣第一毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，先由吳巧琪以其持有之0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具，與林聖彥、楊宗理（已歿）以附表所示之電話聯繫後，由楊仁至附表所示地點，將毒品海洛因交付予林聖彥、楊宗理，並收取如附表所示對價。

楊仁旋再將所收取如附表所示之款項如數交付予吳巧琪，楊仁並獲取得以免費施用第二級毒品甲基安非他命之利益。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送後偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本件下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告楊仁及其辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第193頁、第257頁），而檢察官迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

二、其餘本判決引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並據證人即共犯吳巧琪、證人林聖彥、楊宗理於警詢及偵查中證述無訛。

此外，復有通訊監察書、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單等件在卷可憑。

被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

(二)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

是以，本件被告之共犯吳巧琪若非可藉以從中營利，自無平白費時、費力，並甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而為上開毒品交易之理，而被告自承其出面交易後可自共犯吳巧琪獲取免費之甲基安非他命施用等語（見本院第276-277頁），此並據證人吳巧琪證述無訛（見偵3卷第140-142頁），益見被告有從中謀取免費施用毒品之利益，其主觀上確具有營利之意圖，應堪認定。

(三)綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與共犯吳巧琪就上開2次犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

被告所犯各次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)刑之加重減輕事由：⒈被告所為販賣第一級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，有其警偵訊筆錄及本院審判筆錄在卷可稽，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

查，本件被告共同販賣第一級毒品之對象僅2人，交易數量尚非龐大，且僅從中自共犯吳巧琪獲得免費施用第二級毒品之利益，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，此與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同。

本院衡酌其犯罪之情狀，認縱依前述減刑後科處最低刑度，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。

(三)爰審酌被告明知毒品嚴重妨害人之身心健康，仍忽視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖利益而與共犯吳巧琪共同販賣海洛因，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，兼衡其共同販賣毒品之對象、數量、次數、參與之程度、獲取之利益，暨其素行，國中畢業之智識程度，目前從事水電及安裝冷氣，月薪不固定、未婚、無子女、無需扶養他人之生活狀況，犯罪後坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收：

(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查，被告收取如附表所示販賣毒品價金後，已如數交付共犯吳巧琪，並未分得款項，業據被告陳述在卷（見本院卷第276頁），故就價金部分，爰不予宣告沒收。

至本件被告雖因出面交易而可獲得免費施用之第二級毒品之利益，然此犯罪所得既因被告施用完畢而不存在，且欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收或追徵。

(二)另未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）為被告所有，供如附表編號2所示毒品交易聯絡使用，業據被告供承在卷（見本院卷第278頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官廖羽羚到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 陳 薇
法 官 高俊珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬───┬──────┬─────┬───────┬────────────┬─────────┐
│編號│交易對│交易時間    │交易地點  │交易種類、數量│交易方式                │罪名、宣告刑及沒收│
│    │象    │            │          │、金額（新臺幣│                        │                  │
│    │      │            │          │）            │                        │                  │
├──┼───┼──────┼─────┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 1  │林聖彥│106年10月15 │臺南市安南│海洛因1包     │吳巧琪以其持用之行動電話│楊仁共同販賣第一│
│    │      │日9時3分通話│區本原大廟│重量不詳      │0000000000號與林聖彥之09│級毒品，處有期徒刑│
│    │      │後3分鐘     │          │1,000元       │00000000號行動電話聯絡後│柒年柒月。        │
│    │      │            │          │              │，由楊仁至左列地點，將│                  │
│    │      │            │          │              │左列價格之毒品1包交付林 │                  │
│    │      │            │          │              │聖彥，並向林聖彥收取現金│                  │
│    │      │            │          │              │1,000元。               │                  │
├──┼───┼──────┼─────┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 2  │楊宗理│106年10月31 │臺南市歸仁│海洛因1包     │吳巧琪以其持用之行動電話│楊仁共同販賣第一│
│    │      │日20時40分通│區中山路1 │重量不詳      │0000000000號與楊宗理持用│級毒品，處有期徒刑│
│    │      │話後立即見面│段與忠孝南│500元         │之行動電話0000000000號及│柒年陸月。未扣案不│
│    │      │            │路7-11超商│              │市話00-0000000與聯絡後，│詳廠牌行動電話壹支│
│    │      │            │          │              │由楊仁前往左列地點，楊│（含門號○九○八一│
│    │      │            │          │              │仁再以其持用之行動電話│七二五二七號SIM卡 │
│    │      │            │          │              │0000000000號聯繫楊宗理確│壹枚）沒收，於全部│
│    │      │            │          │              │認地點，雙方見面後，楊│或一部不能沒收或不│
│    │      │            │          │              │仁將左列價格之毒品1包交 │宜執行沒收時，追徵│
│    │      │            │          │              │付楊宗理，惟僅向楊宗理收│其價額。          │
│    │      │            │          │              │取現金400元。           │                  │
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