臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,108,訴,844,20200506,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第844號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳蔚傑


指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11615號），本院判決如下：

主 文

陳蔚傑犯【附表】所示之罪，各處【附表】所載之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年拾月，沒收部分併執行之。

事 實

一、陳蔚傑意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別：

㈠、於108年3月15日上午11時56分、同日中午12時37分，持其行動電話門號0000000000號，接獲林俊賢之來電，雙方談妥買賣甲基安非他命之事宜後，陳蔚傑即於108年3月15日中午12時42分許，在臺南市○○區○○○路○段00巷00弄000號一樓林俊賢居處外，交付價值新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命1包與林俊賢，並向林俊賢收取1千元價金。

㈡、於108年3月16日21時8分、同日21時16分，持其行動電話門號0000000000號，接獲洪振瑋之來電，雙方談妥買賣甲基安非他命之事宜後，陳蔚傑即於108年3月16日21時16分許，在其臺南市○○區○○街000巷0弄00號住處，交付價值1千元之甲基安非他命1包與洪振瑋，並向洪振瑋收取1千元價金。

㈢、於108年3月24日16時52分，持其行動電話門號0000000000號，接獲洪振瑋之來電，雙方談妥買賣甲基安非他命之事宜後，不久陳蔚傑即在其臺南市○○區○○街000巷0弄00號住處，交付價值1千元之甲基安非他命1包與洪振瑋，並向洪振瑋收取1千元價金。

二、陳蔚傑基於轉讓禁藥之犯意，於108年1月中旬某日，在臺南市○○區○○○路○段00巷00弄000號一樓林俊賢居處之門口，無償轉讓價值約500元之甲基安非他命與林俊賢。

三、警方獲悉陳蔚傑涉嫌販賣毒品，乃報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦，並向本院聲請通訊監察獲准；

嗣警方於108年6月18日上午6時許，持搜索票至臺南市○○區○○街000巷0弄00號陳蔚傑住所執行搜索，並扣得行動電話門號0000000000號1支（序號：000000000000000、000000000000000號），而循線查獲上情。

四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

經查，本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；

惟業據被告、辯護人同意有證據能力（見訴字卷第53頁），抑或檢察官、被告、辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見訴字卷第98頁至第99頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159之5規定，認俱有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、前揭事實，業據被告陳蔚傑於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人林俊賢、洪振瑋於警詢及偵訊時之證述內容相符，並有被告與林俊賢、洪振瑋之通訊監察譯文、本院搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、蒐證照片2頁附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

二、按我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以無期徒刑之重度刑責，販賣甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非他命買賣之工作。

查：被告於本院審理時坦承販賣甲基安非他命3次，都有收到錢，賺到施用的量等語（見訴字卷第101頁），堪認被告販賣甲基安非他命，均有營利之意圖甚明。

三、按安非他命、甲基安非他命咸屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此為本院職務上所已知（見司法院編印「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁）。

查：本案被告於108年6月18日上午6時許，為警查獲時，曾採尿送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有本院108年度簡字第2170號簡易判決1份存卷可稽（見訴字卷第43頁至第45頁）。

復參以安非他命或甲基安非他命若未經實際鑑驗究屬何種類，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，是本件被告或證人於警詢及偵訊時所稱之安非他命實係甲基安非他命，故檢察官起訴書犯罪事實欄內，記載「安非他命」均應為「甲基安非他命」之誤載，附此敘明。

四、綜上，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，咸應依法論科。

參、論罪部分：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。

又甲基安非他命亦為藥事法第22條第2項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓。

次按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，然藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第3357號判決意旨參照）。

二、核被告陳蔚傑於事實欄一㈠至㈢部分，皆係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

另於事實欄二轉讓微量甲基安非他命與林俊賢部分，係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

三、被告於販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

至藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨可資參照），自無轉讓禁藥吸收持有禁藥之問題。

四、被告上開3次販賣第二級毒品罪、1次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、被告前因販賣第二級毒品案件，經本院以100年度訴字第1678號判處有期徒刑3年6月計7次，應執行有期徒刑4年確定；

亦曾因施用第二級毒品，由本院分別以100年度簡字第1840號、100年度簡字第1951號、100年度簡字第2885號各判處有期徒刑3月、3月、4月確定，嗣經本院以102年度聲字第2201號定應執行有期徒刑4年7月確定，於105年1月22日縮短刑期假釋出獄，付保護管束，至106年5月8日保護管束期滿，未撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本四件有期徒刑以上之罪，均為累犯；

且參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告論以累犯之前科與本案皆與毒品有關，足認被告對刑罰反應力較為薄弱，均有依刑法第47條第1項加重其刑之必要，以符合罪刑相當原則。

惟販賣第二級毒品之法定刑包含無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，就此部分自不加重其刑。

六、①被告對事實欄一㈠至㈢所示3次販賣甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，皆應依該規定減輕其刑。

②因被告所犯事實欄一㈠至㈢部分，同時有累犯加重及偵審中自白減刑之情形，故依據刑法第71條第1項規定先加後減之。

③至被告對於事實欄二轉讓甲基安非他命，亦有偵審中自白之情形，然因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，有最高法院104年度11次刑事庭會議決議可資參照。

七、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而破獲者而言，最高法院99年度台上字第4392號判決可資參照。

查：被告於警詢時供稱：毒品是向綽號「Kenny」購買等語；

是以本院向警方查詢有無因被告之供述，而查獲毒品來源，惟經函覆：「Kenny」目前行蹤不知去向，故未能查獲毒品上游乙節，有臺南市政府警察局刑事警察大隊109年2月17日南市警刑大偵八字第1090071993號函文1份在卷可憑（見訴字卷第77頁）。

故警方並未因被告之供述而查獲毒品上游，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

肆、科刑部分：

一、本院審酌被告自身有施用毒品之習性，知悉甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，卻仍為前揭犯行，動機及行為均可議。

惟考量被告自始坦承犯行，亦供出毒品來源，雖未查獲，仍可彰顯被告犯後態度良好；

兼衡以被告販賣毒品之價金非鉅，轉讓禁藥亦未獲利，且被告販賣毒品之對象為同事或國中同學，觀之渠等通聯譯文，皆是林俊賢、洪振瑋提問被告是否有剩，應屬友人間互調毒品，然被告仍有賺取免費施用毒品之量；

參以被告前案販賣第二級毒品之刑度，仍無法達到預防被告再犯之刑罰功能，本案被告有累犯加重其刑之情形；

再思以被告於本院審理自承之智識程度、家庭狀況等一切情狀，各量處【附表】主文欄所示之刑。

二、末按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」；

本院審酌被告所犯均與毒品有關之罪名，另販賣或轉讓之對象僅有林俊賢、洪振瑋，犯罪時間介於108年1月至3月間，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；

再參酌被告販毒牟取不法利益僅合計3千元，獲利不多等情，故定其應執行之刑如主文所示，應較妥適。

伍、沒收部分：

一、扣案之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張、序號：000000000000000、000000000000000號），係被告用以販賣甲基安非他命之用乙節，有被告與林俊賢、洪振瑋聯繫之通訊監察譯文可佐，堪認被告利用該行動電話及門號與林俊賢、洪振瑋聯絡並販賣甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於【附表】編號一至三所示罪名項下沒收之。

二、被告販賣甲基安非他命與林俊賢、洪振瑋，各收取1千元現金，該等價金自屬被告犯罪所得之財物，縱均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，各於【附表】編號一至三中宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，則應依同條第3項規定追徵之。

前揭宣告沒收之行動電話、門號、犯罪所得部分，依刑法第40條之2第1項規定併沒收之。

三、按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。

經查：本案另扣得甲基安非他命毒品殘渣袋6個、吸食器1組、玻璃球1個、分裝勺1支、分裝夾鏈袋2包、磅秤1台，為被告施用甲基安非他命之物，且經本院108年度簡字第2170號簡易判決諭知沒收（見訴字卷第43頁至第45頁），顯見上開扣案物皆與本案無關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第71條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官李駿逸到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第十二庭審判長 法 官 陳川傑
法 官 郭瓊徽
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭佩玉
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

【附表】被告陳蔚傑所犯販賣第二級毒品之時、地：
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│編號│  犯罪事實    │           主       文              │
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│ 一 │ 事實欄一㈠   │陳蔚傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│    │              │刑肆年，扣案之行動電話壹支（ＯＰＰＯ│
│    │              │牌，含門號○○○○○○○○○○號之晶│
│    │              │片卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品│
│    │              │所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不│
│    │              │能沒收時追徵之。                    │
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│ 二 │ 事實欄一㈡   │陳蔚傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│    │              │刑肆年，扣案之行動電話壹支（ＯＰＰＯ│
│    │              │牌，含門號○○○○○○○○○○號之晶│
│    │              │片卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品│
│    │              │所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不│
│    │              │能沒收時追徵之。                    │
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│ 三 │ 事實欄一㈢   │陳蔚傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│    │              │刑肆年，扣案之行動電話壹支（ＯＰＰＯ│
│    │              │牌，含門號○○○○○○○○○○號之晶│
│    │              │片卡壹張）沒收；未扣案販賣第二級毒品│
│    │              │所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不│
│    │              │能沒收時追徵之。                    │
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│ 四 │  事實欄二    │陳蔚傑犯藥事法第八十三條第一項之轉讓│
│    │              │禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。      │
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