臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,簡,3835,20210128,1

臺灣臺南地方法院刑事簡易判決
109年度簡字第3835號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 郭家興


曹昭宏



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2990、6623號），因被告2人均於準備程序自白犯罪（109年度易字第1252號），本院認宜以簡易判決處刑，裁定逕以簡易判決處刑如下：

主 文

乙○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第三級毒品愷他命捌包（含包裝袋捌只，驗前總純質淨重共貳拾捌點捌肆公克，驗餘淨重共參拾點玖陸公克）均沒收。

甲○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第三級毒品愷他命參包（含包裝袋參只，驗前總純質淨重共壹佰捌拾貳點柒零公克，驗餘淨重共壹佰捌拾陸點參柒公克）均沒收。

犯罪事實及理由

一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除以下部分應予更正、補充外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）：㈠起訴書犯罪事實欄及關於「持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意」、「非法持有純質淨重20公克以上之第三級毒品」之記載，均應更正為「持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意」、「非法持有純質淨重5公克以上之第三級毒品」。

㈡起訴書犯罪事實欄第12行「扣得上開第三級毒品愷他命3包」之記載，應更正為「扣得上開第三級毒品愷他命8包」。

二、爰審酌被告2人明知毒品危害甚鉅，卻仍持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上，破壞社會秩序，影響個人身心健康，實有不該；

惟念其等持有毒品並無更犯他罪，所生危害尚在可控制範圍內，復考量被告2人所持有之第三級毒品數量、犯後均坦承犯行之態度，暨被告乙○○供稱為大學肄業、業工、月薪約新臺幣（下同）2萬至3萬元、家庭經濟狀況勉持；

被告甲○○供稱為高職畢業、從事外送工作、月薪約3萬5千元、需扶養2名未成年子女、家庭經濟狀況勉持（見本院易字卷第74頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：㈠扣案之被告乙○○所持有白色細晶體8包（驗前總純質淨重共28.84公克，驗餘淨重共30.96公克）及被告甲○○所持有白色細晶體3包（驗前總純質淨重共182.70公克，驗餘淨重共186.37公克）之送驗結果，分別檢驗出第三級毒品愷他命之成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可稽，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，各應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，而分別用以盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收之。

至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併予敘明。

㈡至其餘扣案物，因無證據證明與被告2人本案犯行具有關聯性，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第十二庭 法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正後毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第2990號
109年度偵字第6623號
被 告 乙○○ 男 00歲（民國00年0月0日生）
住臺南市安南區十二佃路146巷80弄3
7號
國民身分證統一編號：Z000000000號
選任辯護人 鄭植元律師
被 告 甲○○ 男 00歲（民國00年0月00日生）
住臺南市○○區○○路000巷00弄0號
居臺南市○區○○路○段00巷00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）依其成癮性、濫用性及對社會危害性，均經毒品危害防制條例第2條規定為第三級毒品，非經許可不得非法持有，竟仍為圖己施用，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國109年1月31日某時，在臺南大舞廳內，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿翔」之成年男子，以新臺幣（下同）6萬元之代價，購得第三級毒品愷他命8包（總純質淨重共計28.84公克），而非法持有純質淨重20公克以上之第三級毒品。
嗣經臺南市政府警察局永康分局員警於109年2月6日下午5時25分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，前往乙○○所在、位於臺南市○○區○○路○段000號四樓後方房間處執行搜索，而扣得上開第三級毒品愷他命3包，始悉上情。
二、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）依其成癮性、濫用性及對社會危害性，均經毒品危害防制條例第2條規定為第三級毒品，非經許可不得非法持有，竟仍為圖己施用，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於109年2月1日下午某時，在臺南市中西區西門新光三越地下室B2停車場處，向真實姓名、年籍均不詳、綽號綽號「阿瀧」之成年男子，以收受第三級毒品愷他命3包（總純質淨重共計182.70公克）作為抵用債務，而非法持有純質淨重20公克以上之第三級毒品。
嗣經臺南市政府警察局永康分局員警於109年2月6日下午5時25分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，前往位於臺南市○○區○○路○段000號處執行搜索，徵得其同意搜索，在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，而扣得上開第三級毒品愷他命3包，始悉上情。
三、案經本署檢察官指揮暨臺南市政府警察局永康分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上述犯罪事實一部分，業據被告乙○○迭於警詢及偵查中坦承不諱（永康分局警永偵0000000000卷一第29-39頁，永康分局警永偵0000000000卷二第127-135頁，109偵2990卷第23-25、125-127頁，109偵6623卷第61-63頁），而扣案之愷他命3包經送驗後，均驗出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，有臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查獲物品暨毒品照片【編號21至29】9張（永康分局警永偵0000000000卷一第57-63、65、69、91-95頁，永康分局警永偵0000000000卷二第139-145、147、149、175-179、197-201頁）、內政部警政署刑事警察局109年4月7日刑鑑字第1090019457號鑑定書（109偵2990卷第116-117頁）等資料在卷可稽。
足認被告乙○○前開持有第三級毒品之自白與事實相符，事證明確，被告乙○○犯嫌堪以認定。
二、上述犯罪事實二部分，業據被告甲○○迭於警詢及偵查中坦承不諱（永康分局警永偵0000000000卷一第29-39頁，永康分局警永偵0000000000卷二第89-97頁，109偵2990卷第23-25、125-127頁），而扣案之愷他命3包經送驗後，均驗出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，有臺南市政府警察局永康分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查獲物品暨毒品照片【編號1至5】5張（永康分局警永偵0000000000卷一第55、57-63、65、71、81-83頁，永康分局警永偵0000000000卷二第99、101-107、109、165-167、187-189頁）、內政部警政署刑事警察局109年4月7日刑鑑字第1090019457號鑑定書（109偵2990卷第117-118頁）等資料在卷可稽。
足認被告甲○○前開持有第三級毒品之自白與事實相符，事證明確，被告甲○○犯嫌堪以認定。
三、
㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項規定於109 年 1 月15日修正公布，於109 年7 月15日施行。
修正前毒品危 害防制條例第11條第5項原規定：「持有第三級毒品純質淨 重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬 元以下罰金。」
，修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨 重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬 元以下罰金。」
；
經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制 條例第11條第5項規定之構成要件及刑度均有更動，即修正 規定持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始構成犯罪， 修正後規定持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，即構成 犯罪，惟修正後規定所科處法定刑之有期徒刑、罰金刑上限 均有降低。
查本案被告所持有第三級毒品已逾20公克，自以 修正後之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書規 定，應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項規定論處 。
㈡所犯法條：
⒈核被告乙○○犯罪事實一所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌。
⒉核被告甲○○犯罪事實二所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌。
㈢沒收：
⒈扣案被告所持有之物，經送衛內政部警政署刑事警察局鑑定結果後，確認檢出有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，此有內政部警政署刑事警察局109年4月7日刑鑑字第1090019457號鑑定書附卷可稽（109偵2990卷第117-118頁），因其行為已構成犯罪，則該毒品即均屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，請依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
⒉至於上開扣案之物等外包裝，與該等毒品密切接觸具有不可析離之關係，此亦由鑑定機關並未標明該外包裝重量可知，且無析離之實益，請視為第三級毒品之一部分，併與上開愷他命沒收，併此敘明。
四、至移送意旨雖認被告乙○○、甲○○與被告張政仁、涂志文（被告張政仁、涂志文部分，本署另為不起訴之處分）係共同販賣及基於意圖販賣而持有上開第三級毒品，而認被告乙○○、甲○○等人上開行為係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項與第5條第3項等罪嫌，無非係以被告等人警詢時之供述、查獲之毒品數量、及內政部警政署刑事警察局109年4月7日刑鑑字第1090019457號鑑定書（109偵2990卷第117-118頁）等為其主要論據。
然訊之被告乙○○、甲○○於警詢及偵查中堅決否認有何共同販賣或意圖販賣而持有第三級毒品犯行，均辯稱：無販賣或販賣意圖第三級毒品等語置辯。經查：
㈠按毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品或第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。
所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；
行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨足資參照）。
而意圖販賣而持有所處罰者，係行為人開始持有毒品後之「客觀持有行為」加上「主觀販賣意圖」，與單純持有毒品犯罪之差異僅在主觀意圖不同，與販賣毒品犯罪之主觀意圖相同，然意圖販賣而持有在客觀上仍未臻至著手販賣之地步，而為著手販賣前之階段，二者分屬不同犯罪階段，故意圖販賣而持有旨在處罰著手販賣前之主觀上犯意，即以行為人主觀上之犯罪陰謀為其處罰對象，此認定意圖販賣而持有犯罪之主觀意圖，必須在客觀上獲致相當憑據，足從行為人所顯露外在表徵並轉以補強證據，斷定行為人主觀上有意將持有毒品付諸販賣，不能籠統、概括或模糊認定所欲處罰之主觀意圖或陰謀階段。
㈡本件臺南市政府警察局永康分局員警雖於109年2月6日下午5時25分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，前往位於臺南市○○區○○路○段000號處執行搜索，而在附表所示之地點扣得附表所示之物，然依卷附臺南市政府警察局永康分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查獲扣案物照片均係分為「臺南市○○區○○路○段000號3樓後面房間」、「臺南市○○區○○路○段000號4樓前面房間」、「臺南市○○區○○路○段000號4樓後面房間」、「車牌號碼000-0000號自小客車」等處扣得，扣案物是否為被告乙○○、甲○○與被告張政仁、涂志文等4人已非無疑。
㈢又卷內臺南市政府警察局「以鑑識採證協助緝毒向上溯源」工作紀錄表暨採證照片（永康分局警永偵0000000000卷二第213-220頁），無採獲有效跡證，復員警查看被告等人行動電話通訊記錄，除被告張政仁因手機故障無法提供，其餘被告涂志文、甲○○、乙○○無發現其他可以佐政販賣毒品聯繫紀錄，毒品案件被告通聯紀錄表在卷可參（永康分局警永偵0000000000卷二第233、253、267、285頁）。
再者，本案亦未查獲被告等人試圖尋找販賣對象，或有第三人以電話或其他方式聯絡被告等人，欲向被告等人購買其持有之愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC），或於查扣物品內含有表徵被告意欲販賣扣案愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）等通訊監察等跡象之物，是本件除被告等人持有之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之量為數不少外，並無其他證據足以證明被告等人有販賣或販賣毒品之意圖，而被告等人持有上開第三級毒品，尚不能排除係被告等人購入預備供己施用之合理懷疑。
㈣本件員警雖於109年2月6日下午5時25分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，前往位於臺南市○○區○○路○段000號處執行搜索，而在附表所示之地點扣得附表所示之物，數量固非小量。
然持有毒品原因甚多，因製造、運輸而持有、為轉讓而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有等，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明。
復因毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優之購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量之多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，亦難逕認有藉以大量販賣而從中賺取價差利潤之營利意圖，故被告等人就其持有扣案愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之原因，辯稱係為供自己施用，非全然不能盡信。
揆諸上開說明，尚難證明被告有移送意旨之販賣或意圖販賣而持有第三級毒品犯行，被告等人此部分犯罪尚屬不能證明。
是移送意旨指稱被告等人涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云，殊難採認，移送意旨容有未洽，惟此與前開起訴部分事實同一，倘構成犯罪亦為起訴效力所及，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 109 年 10 月 11 日
檢 察 官 劉修言
本件證明與原本無異
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
書 記 官 鍾麗美
所犯法條
修正後毒品危害防制條例第11條第5項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。