臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,簡上,139,20210128,2

臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度簡上字第139號
上 訴 人
即 被 告 蔡忠男


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院109年度簡字第1065號中華民國109年4月16日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度毒偵字第437號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國105年8月31日釋放後，經檢察官以105年度毒偵字第1019號不起訴處分確定，復因施用毒品案件經法院判處有期徒刑4月、10月、5月確定，接續執行後於108年6月10日縮短刑期假釋出監，同年8月3日假釋期滿未經撤銷。

詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年11月13日22時許，在其位於臺南市○○區○○里○○街住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因被告為毒品調驗人口，於108年11月17日9時5分許，為警持檢察官所核發強制到場（強制採驗尿液）許可書採集其尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告施用第二級毒品之時間為「108年11月13日22時許」。

惟被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布（除第24條第2項條文之施行日期由行政院定之），於同年7月15日生效施行，修法後將原規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪即應追訴處罰之規定，縮短為3年；

且依增訂之同條例第35條之1規定，該條例施行前犯第10條之罪之案件，於該條例修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法庭（地方法院少年法庭）依修正後規定處理，是本件自應適用修正後之毒品危害防制條例規定處理，合先敘明。

四、毒品危害防制條例修正後將原觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪即應追訴處罰之規定，縮短為3年，參照修法理由認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

故認該條例第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

準此，只要被告本次再犯（不論修正施行前、後所犯）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，檢察官即不得逕為起訴，而應依修正後毒品危害防制條例第20條第1項之規定聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或依同條例第24條之規定為附條件之緩起訴處分。

五、109年7月15日增訂之毒品危害防制條例第35條之1第2款後段雖規定：「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

惟此所稱「依修正後規定應為不起訴處分」，係指何意，就法條文字本身而言，尚有疑義，蓋案件既經檢察官起訴繫屬於法院，當無所謂「應為不起訴處分」之問題。

而觀以該條款之立法理由謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

則顯係欲透過立法理由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強制戒治程序。

此一立法理由之說明，雖應予尊重，並得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由究竟非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力。

且查，現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當，此見同條例第20條第1項、第2項、第24條第1項規定自明，此係法律條文明文規定賦與檢察官之裁量權，就具體聲請觀察、勒戒之案件，檢察官決定對施用者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院提出為觀察勒戒裁定之聲請，法院固得就檢察官此一裁量權之行使有無違背法令、事實認定錯誤、其裁量有無重大明顯瑕疵等情事為審查，而為准否之裁定，但法院尚不能「越俎代庖」逕命檢察官應為如何之處分。

上述立法理由認法院應依職權逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制相齟齬，且剝奪法律明文規定所賦與之檢察官裁量權之行使，並使職司審理裁判權限之法院成為上開觀察、勒戒及可能之強制戒治程序之發動者兼裁判者，於法理上實有不當。

是就該條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官未及審酌修法後規定逕予訴追，致使剝奪被告適用前揭非拘束人身自由之緩起訴處分程序，而影響其與家庭、工作處所連結及復歸社會，自與本次修正採取寬厚措施之立法目的未符。

故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，決定是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

若檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，其起訴程序即屬違背規定，應諭知不受理之判決。

六、原審認被告施用第二級毒品之犯行明確，予以論罪科刑，原非無見。

惟查，被告前於105年間因施用毒品案件，經依本院105年度毒聲字第313號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年8月31日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第1019號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。

則本件被告被訴施用第二級毒品之時間「108年11月13日22時許」，距其前次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾3年，依現行毒品危害防制條例之規定及前揭說明，自不得逕予追訴、處罰。

雖檢察官依修正前毒品危害防制條例之規定向本院聲請簡易判決處刑，原審亦予以論罪科刑，程序上未違背當時之規定，然該條例修正後，審判中案件應直接依修正後規定處理，業如前述，本案即已不得逕予追訴、處罰，檢察官所為之起訴，程序上違背規定，應諭知不受理判決，原審未及適用新法，逕為被告有罪之實體判決，自有違誤。

被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，並依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

七、法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；

而檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款所列應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知等情形者，應適用通常程序審判之；

又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。

其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第449條第3項、第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點分別定有明文。

本案不具備起訴要件而應為公訴不受理之諭知，已如前述，原審未及審酌上情而以簡易判決處刑，所踐行程序即有瑕疵，本院合議庭爰依通常程序審判後，撤銷原審判決，自為第一審判決。

八、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官郭文俐聲請簡易判決處刑。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃琴媛
法 官 吳彥慧
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪千棻
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日