臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,簡上,46,20210127,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度簡上字第46號
上 訴 人
即 被 告 宋沛君



選任辯護人 李智陽律師（財團法人法律扶助基金會）
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院中華民國108年12月26日108年度簡字第1128、1237號第一審判決（檢察官聲請以簡易判決處刑案號：108年度偵字第3683、5786號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○持有第二級毒品部分及所定之應執行刑均撤銷。

甲○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案甲基安非他命壹小包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點壹參壹公克）沒收銷燬之。

其餘上訴駁回。

第二項撤銷改判部分與上訴駁回（即竊盜部分）所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○於民國108年3月17日凌晨3時12分至16分許，前往臺南市○區○○街000號「啪哩啪哩跳蚤市場」C8攤位，見無人看管，認有機可乘，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取乙○○置放於攤位內之木雕佛像2尊得手，旋即離去；

嗣因乙○○發覺遭竊而報警處理，經警調閱監視器循線查獲上情，並尋回上開佛像發還與乙○○。

二、甲○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於107年12月5日上午6時35分前某時，在不詳地點，以不詳代價向綽號「瑋瑋」之成年男子取得甲基安非他命1小包，而非法持有之；

嗣因警方偵辦毒品案件，於107年12月5日上午6時35分許，持搜索票至其臺南市○○區○○里○○○00○0號住處搜索，當場扣得甲基安非他命1小包，乃查悉上情。

三、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，暨同署檢察官自動檢舉簽分偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此刑事訴訟法第455條之1第3項亦有明文規定。

查：①被告於準備程序時，依刑事訴訟法第55條第1項規定陳明「臺南市○○區○○○00○0號」為其送達地點，並表示不用送達其戶籍地等情（見簡上卷第243頁）。

②本件定於110年1月6日下午2時30分之審判程序傳票，於109年12月11日寄送至被告上開指定送達處所，未獲會晤本人或得受領文書之同居人或受僱人，遂寄存於臺南市政府警察局佳里分局西港分駐所，惟被告於上開審判期日，無正當理由未到庭，且未在監在押；

而辯護人亦無法聯絡被告等情，有本院送達證書、審理筆錄、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽（見簡上字卷第262頁；

第272頁；

第307-1頁至第307-2頁），爰依上開說明，不待其陳述，而逕行辯論判決，合先敘明。

二、證據能力：

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

經查，本判決下列所引用之證人乙○○於警詢中之證詞、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單，固屬傳聞證據；

惟業據辯護人同意有證據能力（見簡上卷第247頁），而被告於準備程序時亦知有上開證據資料為傳聞證據，卻未於本院審判期日到場表示意見，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159之5規定，認俱有證據能力。

㈡、次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。

查：卷附之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、衛生福利部嘉南療養院分別係由臺灣臺南地方檢察署檢察官或本院委託前揭鑑定機關所為之書面報告，依前揭說明，應均具有證據能力。

㈢、至非供述證據部分，本院審酌皆無違背法定程序取得，且辯護人、檢察官均同意有證據能力（見簡上卷第247頁），依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：①被告甲○○於本院準備程序時，否認涉有前揭事實欄一、二所載之犯行，辯稱：竊盜部分我都忘記了，不是我，我耳朵有聲音，那個聲音控制我的頭腦；

持有毒品部分，我也都忘記了等語（見簡上卷第245頁）；

②辯護人則以：被告於事實欄一部分，係因當時腦中存有不明聲音所影響，行為後被告不清楚做過什麼事情，直到警方通知其涉嫌竊盜，被告始前往樓下並尋獲佛像，立即帶往警局歸還失主，被告生活上根本沒有拿取佛像之必要，顯係受精神上之疾病所困而拿取，請依刑法第19條減輕其刑；

另被告涉嫌持有第二級毒品部分，被告於警詢時供稱係向綽號「瑋瑋」所購得，然考量被告自青少年即開始吸食甲基安非他命，臨床診斷上亦患有甲基安非他命使用障礙症，請依刑法第19條予以減輕其刑等情（見簡上卷第250頁至第252頁），為被告置辯。

經查：

㈠、本院認定被告涉犯事實欄一部份之證據及理由：１、警方接獲乙○○報案失竊佛像後，遂調閱監視器錄影畫面，發覺被告涉嫌重大而通知其到案後，被告乃自行交出上開佛像2尊扣案等情，有證人乙○○之警詢筆錄、現場照片4張、監視器錄影畫面照片8張、臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲物品照片3張在卷可稽（見警一卷第5頁至第9頁、第20至26頁、第28頁至第33頁）。

２、證人乙○○於警詢時證稱；

警方查獲之佛像2尊是我失竊者等語（見警一卷第8頁至第9頁）；

嗣為警發還與乙○○領回乙節，亦有贓物認領保管單1份在卷可稽（見警一卷第10頁），堪認被告所交與警方之佛像為乙○○失竊之佛像無訛；

參以被告進入該跳蚤市場前，並未持有大型包裹，但被告自該跳蚤市場出來時，左手卻持一包裹等情，有監視器錄影翻拍照片4張存卷可憑（見警一卷第30頁至第31頁），益證被告係將竊得之佛像包裹後攜出，足徵被告確有意圖為自己不法所有之竊盜犯意。

３、被告雖辯稱其腦子裡一直有聲音很吵，且因精神疾病有服藥，警方通知其涉嫌竊盜案後，其才發現家裡有木製佛像云云。

然被告係騎乘機車前往案發地點行竊後離開，有被告於警詢中之陳述及前引監視器畫面照片可資查考（見警一卷第3頁、第30至33頁）；

又上開案發地點與被告當時住居之臺南市○○區○○路000巷00號間有相當之距離，需時來回，被告既可正常騎乘機車來往上開兩地，顯見其當時之認知能力及操控能力，應無受精神疾病或服用藥物而減損之情形；

復佐以被告尚知將竊得之佛像包裹起來，再攜帶出去乙節，更可認被告行竊時，應有充分之判斷能力及控制能力，對其所為之竊盜犯行，需負完全之刑事責任。

４、況且，本院委託衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）對被告為精神鑑定，該院亦認為：「由監視器翻拍影片，其 刻意將所騎機車停於監視器外面、以安全帽及口罩遮掩外 觀、用袋子包覆佛像等，均屬於需要完整計畫之行為，與 藥物導致記憶、行為障礙不同。

故針對竊盜案件，宋員在 認知準則與辨識準則上，並未達到因精神障礙或心智缺陷 而有辨識其行為違法或依其辨識而行為明顯受損之情形」，有嘉南療養院109年10月27日嘉南司字第1090008201號函暨檢附被告之精神鑑定報告書1份存卷可查（見簡上卷第197頁至第209頁），是以被告前揭辯解及辯護人為被告之主張均難採認。

㈡、本院認定被告涉犯事實欄二部份之證據及理由：１、警方於107年12月5日上午6時35分許，持搜索票至臺南市○○區○○○00○0號被告住處搜索，在被告房間抽屜內扣得甲基安非他命1小包等物，有本院搜索票、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲毒品照片3張在卷可查（見警二卷第14頁至第17頁、第28頁、第33頁反面）。

２、上開扣案之甲基安非他命1小包，送請高雄市立凱旋醫院鑑定，檢出甲基安非他命成分乙情，有該醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考（見偵二卷第23頁）。

３、參以①被告於警詢時供稱：警方查扣之該包安非他命是我向一名綽號「瑋瑋」之男子購買，是在107年12月5日上午2時許，在臺南市永康區榮民醫院後方巷子內，以新臺幣700元購得等語（見警二卷第7頁至第8頁）；

②被告於偵訊時亦稱：扣案毒品是瑋瑋拿來說要送我的，我都還沒有吸，他說之後一起施用等詞（見偵二卷第20頁反面）。

姑且不論被告持有甲基安非他命之原因是向瑋瑋購買或受讓自瑋瑋者，均無礙被告已自白持有甲基安非他命之犯行。

４、綜上，被告持有甲基安非他命之事實，除被告之自白外，亦有上述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品照片、濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐，足認被告於警詢及偵訊之自白與事實相符，堪以採信。

５、又嘉南療養院對被告持有第二級毒品為精神鑑定後，認為：雖於鑑定過程中被告表示過去吸食甲基安非他命係為聽幻覺所命令，然則，於過去就醫期間，被告可在治療中維持一段時間未使用甲基安非他命（驗尿為陰性），又自述聽幻覺從未間斷，仍持續叫自己去吸食，顯見在病程中，雖被告持績有聽幻覺，但仍有自我控制能力，而在本案陳述上，被告可清楚表示係藥頭邀請其吸食，其後又將甲基安非他命與吸食器暫放其家中而遭警察查獲，仍具有清楚判斷事理、與藥頭談話溝通、將甲基安非他命與吸食器協助存放於房間中，亦知曉吸食毒品係為違法行為，故在認知準則上，被告並未因吸食甲基安非他命、飲酒或精神症狀，而導致其辨識行為違法能力有所減損等情，亦有上開嘉南療養院之精神鑑定報告書1份存卷可查（見簡上卷第197頁至第209頁），是以被告前揭有關其皆忘記之辯解，及辯護人主張被告有刑法第19條減刑之適用，均難採認。

㈢、綜上，本件事證明確，被告涉犯事實欄一、二之犯行，均堪認定，咸應依法論科。

二、論罪部分：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查：１、被告於事實欄一行為後，刑法第320條第1項於108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行，「修正前」刑法第320條第1項規定：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金；

「修正後」規定為：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

故修正後之刑度較修正前為重，是新法並未較有利於行為人，本件比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第320條第1項規定論處。

２、被告於事實欄二行為後，毒品危害防制條例第11條第2項於109年1月15日修正公布，而於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。」

；

修正後為：「持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」

，經比較新舊法結果，修正後之規定既將罰金刑提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定論處。

㈡、核被告甲○○①於事實欄一所為，係犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪；

②於事實欄二所為，係違反修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈢、被告所犯上開2罪之犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告曾因施用毒品案件，分別經①本院以104年度簡上字第8號駁回上訴，維持有期徒刑3月刑度確定；

②本院以104年度簡上字第164號駁回上訴，維持有期徒刑4月刑度確定，前揭二案，再由本院以105年度聲字第654號裁定定應執行有期徒刑6月確定，被告入監服刑後，於105年4月25日易科罰金出監而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內，故意再犯本二件有期徒刑以上之罪，均為累犯；

且被告前已有數次毒品、竊盜前科，竟又再犯本案，顯見其刑罰反應力薄弱，未能記取教訓，主觀上有特別之惡性，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤、再按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來 源」，係指供出與其所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑，最高法院108年度臺上字第378號判決意旨可資參照。

查被告雖曾供述其所持毒品之來源為張嘉瑋、蔡剛廷，惟被告係於107年12月5日為警查獲其持有扣案甲基安非他命，而張嘉瑋、蔡剛廷經檢、警查獲起訴其等販賣甲基安非他命與被告之時間，均在108年5月至6月間，則有臺灣臺南地方檢察署檢察官108年度偵字第12980、12981號起訴書附卷可查（見108年度簡字第1237號卷第151頁至第162頁），自難認與本案被告持有甲基安非他命之犯行有關，揆諸前揭判決意旨，尚無從據以減輕其刑。

參、上訴理由及說明：

一、上訴駁回部分（被告關於事實欄一之竊盜部分）：

㈠、原判決對被告關於事實欄一竊盜犯行部分，認罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第320條第1項（108年5月29日修正前）、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告尚值壯年，仍不思以正途獲取所需，隨意竊取他人之物品，足見其漠視他人財物之所有權，法紀觀念薄弱，對社會治安及他人財產安全均造成危害；

惟念被告犯罪時所採手段尚屬平和，所竊佛像已發還乙○○領回；

兼衡被告患有思覺失調症、領有輕度身心障礙證明，暨其犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月及諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準；

且斟以被告竊得之佛像業經發還乙○○領回，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，經核上開部分，原判決認事用法，核無不合，量刑及諭知易科罰金之折算標準，亦屬妥適。

㈡、被告對於事實欄一部份，空言以我都忘記了，不是我，我耳朵有聲音，那個聲音控制我的頭腦等語；

而辯護人雖主張被告此部分有刑法第19條減輕其刑之適用，為被告之上訴理由。

惟如前所述，參以上開嘉南療養院之精神鑑定報告書，堪認被告及辯護人前揭上訴理由，均屬無據，皆應予駁回。

二、撤銷改判部分（被告關於事實欄二之持有第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分）：

㈠、撤銷原因： １、原判決關於被告涉犯持有第二級毒品罪部分，認為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於107年12月5日為警查獲其持有甲基安非他命時，已供出毒品上游為張嘉瑋，雖檢、警查獲張家瑋販賣甲基安非他命與被告之時間，是在108年5月至6月間，依據上開最高法院判決意旨，認為兩者無關連性，而無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，然實難以抹滅被告此舉，對於檢、警查獲張家瑋販賣毒品之助力，此攸關刑法第57條第10款被告犯罪後態度之審酌，原審卻漏未於量刑時予以交代、斟酌，難認原審此部分之量刑妥適。

２、被告對於事實欄二部份，是空言我忘記了等語；

而辯護人亦主張被告此部分有刑法第19條減輕其刑之上訴理由，惟如前所述，雖難認有理；

但原審既有上述量刑未予審酌之事項，此部分自應予撤銷改判。

３、至原審判決後，始修正毒品危害防制條例第11條第2項規定，是以原審未及審酌新舊法；

惟本院比較新舊法後，仍適用修正前之「毒品危害防制條例第11條第2項」，條項均未更動，不致於產生誤解，自不認原審此部分有違誤之處，併予敘明。

㈡、撤銷改判部分之量刑： 本院審酌被告無視政府禁制毒品之政策及決心，未經許可無故持有甲基安非他命，易滋生其他犯罪，對社會治安具有潛在危險性，影響整體社會秩序，所為實屬不當。

惟念被告持有之毒品數量不多；

且曾向警方供出毒品來源，有助於檢、警查獲張家瑋等人販毒事實；

兼衡以被告患有思覺失調症、領有輕度身心障礙證明，復思以被告於警詢時自承之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。

㈢、沒收部分：１、扣案甲基安非他命1小包經送鑑定，檢出甲基安非他命成分，檢驗後淨重0.131公克，有前引高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可考，屬第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；

又本件包裝毒品之包裝袋1只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。

至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

２、另扣得毒品包裝袋2個、吸食器2組，均無證據證明與本案被告單純持有甲基安非他命之犯行有關，無從於本案諭知沒收。

㈣、定執行刑：本院審酌被告分別犯竊盜罪、持有第二級毒品罪，兩者保護之法益不同，兩罪犯罪時間已間隔3個月，對法益侵害之加重效應較大等刑罰累加因素，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文第四項所示，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官粟威穆、周盟翔聲請簡易判決處刑；

檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鄭彩鳳
法 官 陳振謙
法 官 陳川傑
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭佩玉
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
108年5月29日修正前刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條第2項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。