臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,訴,1047,20210114,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1047號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 郭宏源




選任辯護人 伍安泰律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度營偵字第758號），本院判決如下：

主 文

郭宏源犯如附表一編號1 至15、附表二編號1 至7及附表三所示之各罪，各處如附表一編號1 至15、附表二編號1 至7及附表三所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑玖年陸月，沒收部分併執行之。

事 實

一、郭宏源明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以所持用之行動電話門號0000000000號作為聯絡販賣第一級毒品海洛因之工具，於附表一編號1 至15所示時間、地點，以附表一各編號所示金額、數量，分別販賣第一級毒品海洛因予呂志明3次、邱建華1次、施朝欽3次、李勇良3次、吳志龍2次、廖坤龍2次、蔡惠珍1次。

二、又基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，以所持用之行動電話門號0000000000號作為轉讓禁藥甲基安非他命聯絡之用，於附表二編號1 至7所示時間、地點，以附表二各編號之所示數量，轉讓禁藥甲基安非他命予蘇啟明5次、邱松彬2次。

三、復明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三所示之時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因與施朝欽1次。

四、案經臺南市政府警察局學甲分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人蘇啟明、邱松彬於警詢時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告郭宏源及辯護人已於本院準備程序中就此傳聞證據表示不同意具有證據能力，查證人2人上開供述無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3例外得為證據之情況，且審理中均已到庭具結作證，應認證人蘇啟明、邱松彬於警詢時之陳述，無證據能力。

二、本案下列所引具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，於本院審理時就相關事證之證據能力，均同意作為本案證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，並經本院於審理期日依法調查，自得為本案之證據使用；

其餘引用之書證等非供述證據，亦與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，無證據證明有何違法取證之情事，且經本院提示調查，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

貳、實體方面（本院認定犯罪事實所憑之證據及理由）

一、附表一編號1 至15及附表三部分：按附表一編號1 至15，被告分別販賣第一級毒品15次及附表三被告無償轉讓第一級毒品1次等事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，復有證人呂志明、邱建華、施朝欽、李勇良、吳志龍、廖坤龍及蔡惠珍之警詢及偵訊等證述（見警卷頁435 至444 、108 號營他卷一頁322 至326 ；

頁573 至587、108號營他卷一頁257至260；

警卷頁359 至372、108 號營他卷一頁412 至416、421；

警卷頁299 至307、108 號營他卷二頁186 至190；

警卷頁655 至669、108 號營他卷一頁95、99至101；

警卷頁497 至517、108 號營他卷二頁362至366；

警卷頁217 至233、108 號營他卷二頁279 至280）；

證人呂志明所持用之行動電話門號0000000000號；

證人邱建華所持用之0000000000號；

證人施朝欽所持用之0000000000號、0000000000號；

證人李勇良所持用之0000000000號、證人吳志龍所持用之0000000000號、證人廖坤龍所使用之00-0000000號與0000000 號、證人蔡惠珍所持用之0000000000號，與被告所持用之0000000000號間之通訊監察譯文【附表一部分】（見警卷頁447 至448 、599 至600 、389 至391 、395 、309 、686 至687 、690 、531 、235），證人施朝欽所持用之行動電話門號0000000000號與被告所持用之行0000000000號之通訊監察譯文【附表三】（見警卷頁389）；

本院108 年度聲監字第252 號通訊監察書暨電話附表、108年5月2日通訊監察期中查證報告（見252號聲監卷頁111至113、116至117），本院108 年度聲監續字第492號通訊監察書暨電話附表、108 年5 月30日通訊監察期中查證報告（見492號聲監續卷頁62至64、59至61、本院108年度聲監續字第601號通訊監察書暨電話附表、108年6 月28日通訊監察期中查證報告（見601號聲監續卷頁70至74）、本院108年聲監字第252號、108年度聲監續字第492 號、601號通訊監察譯文卷宗，郭綜合醫院診斷證明書、和解書（見院卷頁85、87）及被告郭宏源警詢及偵訊之供述（見警卷頁21至43、108號營他卷一頁459至460、108號營他卷二頁377至381、108號營他卷二頁389至391、本院卷頁65至77）等在卷可佐，足認被告所為不利於己之自白與事實相符，應堪採信。

二、附表二編號1 至7部分：公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命7次之罪嫌，係以證人蘇啟明及邱松彬於警詢及偵訊時之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與證人蘇啟明及邱松彬通訊監察譯文、通聯調閱查詢單及本院通訊監察書等證據為論罪之主要依據。

惟訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：「蘇啟明打給我說要買安非他命，因為1000元很少量，我知道蘇啟明家境不寬裕，所以他第一次跟我拿，叫我跟他兒子蘇琨正算，我就知道他不方便，我還是把毒品拿給他，我想他要吃，我就請他吃，我不是抱著賣毒品的心態，如果我身上有毒品，雖然他打來都說要買1000元，但那只是一個數量，他只是要吃個一、兩泡，我就隨便舀一匙給他，每次量不固定。

蘇啟明確實沒有拿錢給我，他都叫我跟蘇琨正算，蘇啟明在地檢署不想讓蘇琨正牽涉才說我們一手交錢一手交貨。

蘇啟明很少用毒，不是沒吃會犯癮的人，只是想到才會吃，我從未跟他收過錢，都是請他施用的。

我知道我犯嚴重的錯，我也承認，確實有做的全部都承認，包含販賣一級毒品，但是我確實沒有販賣二級，二級毒品是我本身提神要用的，我跟人家調一級毒品，藥頭會拿二級毒品請我，數量都很多，所以一般人家要叫我請，我不會講什麼，因為安非他命對我們來說是很粗俗的東西。

至於邱松彬，之前他跟我借2000元，我送安非他命過去給他，我們都一起施用，我不可能跟他收錢，就算我要跟他收錢，他也不可能給我。

如果我賣給他，我拿給他之後就會離開，不需要還跟他一起施用」等語置辯。

辯護人亦為被告辯護：「被告就販賣一級毒品海洛因坦承，辯護人也詢問他，如重罪的海洛因部分都承認，為何販賣二級毒品不承認，從偵查到審判被告都很堅持沒賣，辯護人有跟被告說如果一級毒品都承認，二級毒品部分偵審自白也可減刑，但被告仍堅稱沒有販賣二級毒品，被告跟蘇琨正當時講免費給蘇啟明施用，蘇啟明可能因為蘇琨正跟他說費用他會處理，蘇啟明才會認為是有償，但是被告確實是無償提供給蘇啟明。

就販賣予邱松彬部分，邱松彬在警偵及鈞院審判供述前後不一，亦有諸多矛盾。」

等語。

經查：㈠編號1至5部分： 1.證人蘇啟明於本院審理時結證稱：「蘇琨正是我兒子，被告的兒子和蘇琨正是同學，附表二編號1 至5 之時地，我跟被告拿安非他命，我沒有拿錢給被告，我叫他跟蘇琨正算，因為我和他不熟，他跟蘇琨正比較熟，我跟他說蘇琨正會拿錢給他。

我沒有拿錢給蘇琨正，蘇琨正自己有工作。

沒有一手交錢一手交貨。

我每次拿都是1000元，但我沒有拿錢給被告。

（問：之前檢察官問你這五次是否都是一手交錢一手交貨，你是否回答是？）不實在，我只是不想牽連到蘇琨正，我不知道蘇琨正有無拿錢給被告，當時我沒有拿錢給被告，我叫他跟蘇琨正算。

（偵查中）我想說這樣回答比較簡單明瞭，當時我不想牽連到兒子蘇琨正，說我跟被告拿毒品又沒拿錢給他。

不想牽連兒子，才會說我每次都給被告1000元。

偵訊時所述不實在，跟檢察官說是一交錢一手交貨，這5次我都沒拿錢給被告，我是叫蘇琨正跟被告算。

我有拿到毒品，但我不知道蘇琨正有沒有拿錢給被告。

（問：第1次﹑第2次你沒有給錢，為何被告還要繼續賣毒品給你？）當時才欠1 、2000元，被告也住在離我家不遠處，而且他跟蘇琨正熟識。

到第3次我聽被告這樣講話，我就知道他不想要賣給我了。

我都是要跟被告買，但是有一次被告不太想要賣給我，最後他說要請我施用，我才知道蘇琨正可能沒有拿錢給被告。

」等語（見本院卷頁200至214）2.證人蘇琨正於本院審理時結證稱：「是我叫被告拿給父親蘇啟明的。

我聯絡被告，叫被告拿給蘇啟明。

蘇啟明只有約地方，接洽都是我打給被告，叫被告拿給蘇啟明，被告再跟蘇啟明約地方。

蘇啟明跟被告拿毒品的時候，我沒有拿錢給被告。

被告拿毒品給蘇啟明，是要請他，我叫被告直接拿給蘇啟明，被告說好，請蘇啟明吃就好，他沒有跟我收過錢。

我叫被告拿安非他命給蘇啟明的時候，沒有談到錢。

蘇啟明跟被告拿毒品之後沒有拿錢給我。

因為我跟被告的兒子不錯，我都開口了，被告就直接幫我處理。

我跟被告的兒子很好，我時常去他家，有見過幾次面，被告很疼我，因為我是被告兒子的朋友，我去被告家時，他會跟我聊天，因此才認識。

我打Messenger給被告，叫他先拿給蘇啟明，被告說好，我跟被告說我會叫蘇啟明打給他，他們就約地方。

我跟被告說不用跟蘇啟明收，被告就說要請他吃。

蘇啟明說被告的電話他是跟車行其他人要的，可能怕害到我才會這樣講。

我跟蘇啟明說直接跟被告拿，我再跟被告處理，我確實有這樣說沒錯，但問題是蘇啟明不知道我叫被告請他施用，因為是我直接打電話給被告，叫被告直接拿給蘇啟明。

開始時蘇啟明問我有沒有辦法拿得到，我問他要做什麼，是不是要「抽菸」，蘇啟明說他身上沒有錢，我就打電話給被告。

（問：既然你跟被告已經說好要請蘇啟明施用，為何蘇啟明還會在電話中講到錢的事情？）講數量，1 克、2 克，因為蘇啟明不知道我叫被告請他施用，我如果跟蘇啟明說我是叫被告請他施用，蘇啟明就會一直拿，所以我才會跟蘇啟明說我是拿錢跟被告買，我會再跟被告算。

我沒有跟蘇啟明說被告會請他施用，我叫蘇啟明直接去拿就好。

蘇啟明根本不知道被告是要請他施用。

蘇啟明沒有出到半毛錢，我也沒有出到半毛錢。

我跟蘇啟明說我會再跟被告算。

（問：蘇啟明的認知是你會跟被告算，所以他的想法是他要跟被告買，你會再跟被告算？）對，蘇啟明的想法是這樣。

被告上次入監時，他知道他兒子都跟我在一起，相處得很好，他兒子欠我的情份也很多。

我向被告開口要求，他馬上就答應我，說要請蘇啟明施用。

如果一次開口要那麼多，我怕被告拒絕我，被人拒絕不好看，我才一次只要一點點」等語（見本院卷頁236至244）。

3.依上開2位證人之證述內容觀之，2位證人為父子關係，證人蘇啟明解釋其於偵查中之證述，係為避免兒子蘇琨正涉入本案，故有所顧慮，於本院審理時則堅稱確實未付錢向被告買毒，只是交待兒子蘇琨正要代為付錢給被告；

證人蘇琨正於本院則結證解釋，為何未向父親說明並非購毒，亦未付錢給被告，係因為與被告父子確有情誼存在，被告並未向證人蘇琨正收錢等情，依證人2人所述內容，對於證人蘇啟明自承偵查中所述並非事實之理由，綜合上情審核判斷，尚未全然無據。

按犯罪事實之認定，應憑證據，如證據尚不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得以確信時，此部分自無法為有罪之認定，因此被告交付毒品與證人蘇啟明時，如係無償，而非販賣圖利，自無法以販毒罪論處。

㈡編號6至7部分1.證人邱松彬於本院審理時結證稱：「卷內之和解書是陳俊豪簽的，地點在醫院。

被告偷拿我的錢，也偷拿我一位大哥的錢，還勾引我女朋友，他們都認為我吸食安非他命吸到瘋掉，其實不是他們想的這樣。

被告都說我的壞話。

編號6、7部分，我有跟被告拿甲基安非他命，有因為拿安非他命的事情，跟被告有過衝突或不愉快，被告有時要拿不拿的，他說每次拿都沒有跟我收錢，我說我這次要給他，他就很不耐煩的樣子，所以會有一些糾紛。

附表編號6 、7 這二次的時間地點，被告拿安非他命給我，沒有收錢（問：本案你在108 年9 月5 日檢察官訊問時作證，你指證108 年6 月12日及8 月19日各向被告購買2000元？）有。

108年9月5日偵訊所述屬實。

我之前有欠被告2000元，這次我跟被告買，拿2000元給他的時候，他跟我說安非他命不跟我拿錢，算是我還他的，他只跟我講這樣。

（問：檢察官問你，之前偵查中證稱被告在108 年6 月12日、8 月19日有販賣安非他命給你，是否屬實？你稱不屬實？）是。

他們不相信，我只好實話實說。

我之前有欠郭宏源2000元，被告在開計程車時，我向他借的，那2000元我就不知道被告認為是買安非他命的錢還是還他的錢，就差在這裡。

事實就是這樣，我在學甲分局有做過兩次筆錄，他們監聽到我拿2000元給被告，我之前有老實說（是欠的錢），但他們不相信。

他們一直質疑就是用2000元跟被告買毒，我要陳述事實，他們（指檢警）不相信，一直認為那2000元是跟被告買的，我只好說是跟被告買毒的，要不然他們又說要以偽證7年以上辦我。

我有付錢給被告，就不知道是安非他命的錢還是我欠他的錢。

我記得只交一次被告2000元，沒有交兩次。

（問：提示109 年6 月12日監聽譯文，你說「源阿，有嗎」，被告說「我拜託輝阿去幫你拿」，這是什麼意思？被告說要賣你，還是他要幫你調貨？） 被告要幫我拿，還沒付錢，被告去幫我拿，這個不是買的意思。

（問：提示譯文記載「兄弟，我到了，我拿2000，給你賺」、「兩張」、「明天喔，我要跟人家拿」等語，從字義上來看，你是要叫被告去跟別人幫你買安非他命，還是你要跟被告買安非他命？）被告去幫我拿的。

我叫被告跟上手講。

被告說他沒有，他要跟朋友拿。

因為他們說有譯文，六甲分局認為我有拿錢給被告，認為我在串供，要我實話實說。

108 年8 月19日沒有拿2000元給被告，但一樣是叫被告幫我拿安非他命。

因為我沒有拿錢給被告，就和他吵架了。

我有思覺思調症，那麼久的事情，就連昨天發生的事情我都會忘記，我會把前天的事情當作是昨天的，把昨天的事情當作是上禮拜的。

我搞不清楚。

當時他們幫我做筆錄的時候就是講這樣，我就照這樣說，我有一次拿2000元給被告是欠他的或是跟他買的，就是這樣而已，之後就沒有了。

108年9月5日我有在吃藥，頭腦是怎麼會清楚。

108年6月12日、8月19日我確定有跟被告拿毒品安非他命。

我記得只有拿一次錢，是哪一次我也忘了。

被告是要幫我調貨，被告有把東西給我，我沒有錢給他，我都說欠著。

我打傷被告之後，與被告的感情不好，當時被告都要給不給的、要調不調的，我很生氣。

送安非他命到電器行那天，被告有跟我一起吸食安非他命。」

等語（見本院卷頁223至235）2.證人陳俊豪於本院審理時結證稱：「卷內和解書記載調解見證人為陳俊豪，下方有寫身分證及地址，陳俊豪是我本人，被告、邱松彬二人都是我的朋友。

和解書是108年5月16日的隔天寫的，我跟邱松彬商量討論的結果要這樣寫。

邱松彬誤傷被告的時候，我沒在現場，邱松彬說被告會比較相信我，是邱松彬聯絡我的，我拿和解書去醫院的時候，被告還沒有清醒，事後我要跟他講的時候，他就說不用講了，他沒有打算要告邱松彬。

事情好像是邱松彬的一個朋友跟被告有金錢的細故，他們在談判。

邱松彬跟被告在108 年5 月16日後的關係漸行漸遠（問：你說關係漸行漸遠，為何被告自己承認6 月12日跟8 月19日還免費送毒品給邱松彬吃？）也許他會怕，他被弄了一刀，也許是這樣子。

我有去找過被告，但被告說如果是邱松彬叫我來找他，就不要再過去了，被告可能是怕他的行蹤被邱松彬知道。」

等語（見本院卷頁214至223）3.依上開2位證人之證述內容及附卷和解書足證，證人邱松彬與被告之前確有傷害之糾紛，且證人邱松彬自承因施用毒品關係，對於之前證述之內容並無法確認哪一部分為事實等語；

再觀之證人邱松彬於偵查中之證述內容亦前後矛盾，對於有無付錢與被告購毒一事，先後不一，於偵查中並翻供是與被告合買等語（見758號偵卷頁55至57）；

綜上所述，就附表二編號6 至7部分，檢察官所舉證人之證述，或有瑕疵，或與其他事證綜合判斷後，尚不足證明被告有販賣第二級毒品之犯行，揆諸證據裁判主義，此部分亦無法為被告販毒之認定。

㈢按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，須一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

另販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其證稱向某人購毒之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。

所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之另一證據而言（最高法院106 年度台上 字第645 號判決意旨參照）。

且須具有相當程度真實性，並與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。

故證人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無攀誣他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，均足作為判斷供述是否有瑕疵之參考（最高法院100年度台上字第4968號判決意旨參照) 。

㈣綜上所述，依舉證分配法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負實質舉證責任，然附表二編號1至7所示部分，檢察官雖指稱被告有販賣第二級毒品犯行7 次，惟依其提出之證據及其指出之證明方法，被告是否涉犯此部分之販賣第二級毒品犯行，仍存有合理懷疑，難認已至超越合理懷疑、達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，本院自難形成認定被告確有上述犯行之確信。

此外，在本院得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分犯行，因而不能證明，揆諸上列說明，就此部分，自應變更為被告自承之轉讓禁藥犯行之認定。

三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告犯本案犯行後，毒品危害防制條例4條第1項、第17條第2項規定業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」

；

同條例第17條第2項之修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

綜合比較修正前、後法律規定之結果，其中第4條第1項之修正後法定刑度已較修正前提高，另第17條第2項規定於修正後有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。

依此，修正後規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自均應依修正前毒品危害防制條例規定予以處斷。

㈡按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行（同條項嗣於104年12月2日修正而提高罰金刑之上限），相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，新修正之藥事法為後法；

再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，有應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑，較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷( 臺灣高等法院暨所屬法院97年11月12日97年度法律座談會刑事臨時類提案第3 號研討結果、最高法院98年度台上字第6962號判決可參) 。

㈢核被告就犯罪事實一（即附表一編號1 至15）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就犯罪事實二 （即附表二編號1 至7 部分）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

就犯罪事實三 （即附表三）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

公訴意旨認被告就犯罪事實二所為，涉販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，惟本案尚無證據足認被告有販賣毒品之行為，業如前述。

因基本事實同一，且經本院於審理程序向被告及辯護人告知該變更後之論罪法條（即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪）供被告行使防禦權，不損及其權利，爰依法變更起訴法條。

按被告於販賣及轉讓前開第一級毒品行為前後，意圖販賣及轉讓而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣及轉讓之高度行為吸收，不另論罪；

轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，乃轉讓禁藥不可分割罪質之一部，自不另論罪。

被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣科刑爰審酌被告前有施用毒品之前案，應知悉海洛因及甲基安非他命戕害人體身心健康至鉅，且販賣或轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之行為，向為政府嚴厲查禁，竟不思戒慎行事，被告之上開犯行，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦滋生其他犯罪可能，販毒惡性顯然非輕，自應嚴懲。

另審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，暨被告自述高中畢業，入監前工作為計程車司機，離婚，育有1 子已成年等智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示儆懲。

㈤刑之減輕：1.被告就犯罪事實一（即附表一編號1 至15）及犯罪事實三 （即附表三）於偵查中及本院審理均自白犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

2.次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

查被告販賣第一級毒品，各次販賣金額及數量均微少，犯罪情節尚非重大，非如販毒集團所為之嚴重，是本院就其客觀之販賣第一級毒品犯行與主觀之惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，縱處以法定最低刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，在客觀上足以引起一般之同情，爰均依刑法第59條之規定，就其上開部分（即附表一編號1至15）所犯各罪酌量遞減輕其刑。

㈥沒收：1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查未扣案不明廠牌手機1 支（含門號0000000000SIM卡壹張）依前述通訊監察譯文，足認確係被告供本件販賣、轉讓第一級毒品罪等犯行所用，屬被告所有且供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額；

另此手機亦供被告轉讓禁藥罪之用，有被告與證人蘇啟明、邱松彬前開通訊監察譯文足佐，雖基於法律不能割裂適用原則，無從依毒品危害防制條例之規定諭知沒收，仍應依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯附表二編號1至7所示之轉讓禁藥罪之主文項下分別宣告沒收，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，刑法第38條之1第1項著有明文。

又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意旨參照）。

被告於附表一編號1至17所示販賣第一級毒品犯行之對價，並未扣案，惟業經被告實際取得，係屬被告犯販賣毒品犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，第17條第2項、毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1 前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項判決如主文。

本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官羅瑞昌到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳本良

法 官 陳郁婷

法 官 張 菁
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佳玲
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一
編號 被告 交易 對象 交易 時間 交易 地點 毒品 種類 交易金額 宣告刑（含沒收） 數量 1 郭宏源 呂志明 108年5月4日 16時53分許 臺南市觀海橋旁台塑加油站 海洛因 1包 1,000元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 郭宏源 呂志明 108年5月5日 20時38分許 臺南市海佃路上某麥當勞 海洛因 1包 1,000元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 郭宏源 呂志明 108年5月10日 18時54分許 臺南市南區濱海公路統一超商鯤鯓門市 海洛因 1包 1,000元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 郭宏源 邱建華 108年5月6日 7時許 臺南市○區○○路000巷0號愛心庫錢場 海洛因 1包 1,000元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 郭宏源 施朝欽 108年5月15日 14時9分許 臺南市大同路上某11街口 海洛因 1包 2,000元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 郭宏源 施朝欽 108年5月28日 17時4分許 臺南市永康區中華路619巷口 海洛因 1包 1,000 元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 郭宏源 施朝欽 108年7月9日 22時47分許 臺南市永康區中華路619巷口 海洛因 1包 2,000元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8 郭宏源 李勇良 108年5月26日 11時58分許 臺南市○區○○○路0段000巷0弄00號 海洛因 2包 1,500元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
9 郭宏源 李勇良 108年7月7日 15時54分許 臺南市○區○○○路0段000巷0弄00號 海洛因 2包 1,500元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
10 郭宏源 李勇良 108年7月8日 19時24分許 臺南市○區○○○路0段000巷0弄00號 海洛因 2包 1,500元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
11 郭宏源 吳志龍 108年6月5日 12時58分許 臺南市濱海公路觀海橋旁 海洛因 1包 1,000元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
12 郭宏源 吳志龍 108年7月5日 16時許 臺南市○區○○路00號統一超商 海洛因 1包 1,000元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
13 郭宏源 廖坤龍 108年6月22日 16時30分許 臺南市北區後火車站附近飯店前 海洛因 1包 1,000元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
14 郭宏源 廖坤龍 108年6月29日 11時許 臺南市南區西濱公路上統一超商 海洛因 1包 1,000元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
15 郭宏源 蔡惠珍 108年7月8日 22時39分許 臺南市○區○○○路○段0號(台安藥局) 海洛因 1/4錢重 （約0.93公克） 5,500元 郭宏源販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二
1 郭宏源 蘇啟明 108年6月6日 18時8分許 臺南市○○○路0段000號1樓 甲基安非他命 1包 郭宏源犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 郭宏源 蘇啟明 108年6月9日 17時7分許 臺南市南區金華路與明興路口 甲基安非他命 1包 郭宏源犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 郭宏源 蘇啟明 108年6月10日 20時9分許 臺南市○區○○○路0段000巷0弄00號 甲基安非他命 1包 郭宏源犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 郭宏源 蘇啟明 108年6月12日 14時24分許 臺南市○區○○○路0段000巷0弄00號 甲基安非他命 1包 郭宏源犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 郭宏源 蘇啟明 108年6月19日 13時10分許 臺南市國民路殯儀館旁 甲基安非他命 1包 郭宏源犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 郭宏源 邱松彬 108年6月12日 21時16分許 臺南市南區新都路462巷口統一超商對面電器行 甲基安非他命 1包 郭宏源犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 郭宏源 邱松彬 108年8月19日 12時45分許 臺南市南區新都路 統一超商店前 甲基安非他命 1包 郭宏源犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表三
1 郭宏源 施朝欽 108年5月26日 3時33分許 臺南市中華西路與中華南路路口前巷子內停車場 海洛因 1包 郭宏源轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案不明廠牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。