臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,訴,1345,20210112,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1345號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳立杰





選任辯護人 蔡淑娟律師（法扶律師）
被 告 王崇義





選任辯護人 顏雅嫺律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11411號、109年度偵字第11412號），本院判決如下：

主 文

陳立杰共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。

王崇義共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。

扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆陸柒捌公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之；

扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），沒收之。

犯罪事實

一、陳立杰、王崇義均知悉甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於民國109年6月15日8時許，在陳立杰位於臺南市○○區○○街000號2樓之16住處，以其持用之0000000000號行動電話連上網路在「UT網際空間南部人聊天室」，以暱稱「台南售執呼可試」刊載「台南售優質低執呼 需要私密」之訊息，經警方同日14時52分許，網路巡邏發覺，並由無購買甲基安非他命真意之警方乃喬裝買家與其聯絡，雙方再互相以通訊軟體LINE聯繫交易內容，陳立杰、王崇義以通訊軟體LINE暱稱「monkey」與警方聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）6,000元購買甲基安非他命1包，並約定在臺南市○○區○○路0段000號前交易。

嗣於同日20時40分許，陳立杰駕駛車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載王崇義攜帶甲基安非他命1包至上開地點，並由王崇義下車與警方所喬裝之買家交易，警方交付王崇義毒品價金2,000元後，王崇義取出甲基安非他命1包欲交付警方，旋經警方表明身分予以逮捕而未遂，並扣得甲基安非他命1包及供其等使用之行動電話2支。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年度台上字第1879號判決意旨參照）。

查本判決所引用下列各項以被告陳立杰、王崇義（下合稱被告2人，單指其一，逕稱其姓名）以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告2人及其等辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有八掌派出所109年6月15日職務報告（警1卷第20頁）、陳立杰之109年6月15日搜索同意書（警1卷第21頁）、被告2人之嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及其收據（警1卷第22至25頁）、LINE對話紀錄擷圖照片（警1卷第32至33頁）、「UT網際空間南部人聊天室」之網路聊天紀錄（警1卷第34至36頁）、109年6月15日20時50分許之交易過程照片（警1卷第37至39頁）、嘉義市政府警察局109年6月18日數位鑑識報告（偵1卷第47至137頁）各1份附卷可佐；

又扣案之透明結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重0.4736公克，驗餘淨重0.4678公克，有該院109年6月30日草療鑑字第1090600413號鑑驗書1份（偵2卷第57頁）在卷可稽，足見被告2人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問。

而買賣乃雙向行為，不論係起因於賣家兜售，或買家求購，其態樣本不限於以既有現存物品為交易，毒品亦然。

在毒品流通網絡，基於規避查緝風險、節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約，常於議妥數量、價金，始對外洽購，至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣予買家，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，皆認出於營利。

本案被告2人於上開時、地收受喬裝買家之警方所交付之毒品價金，並欲交付甲基安非他命，其行為外觀上已合於販賣毒品未遂犯行之構成要件。

參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為極具風險，則被告2人在與喬裝買家之警方無特別深厚或親密交情下，自無同價、同量轉讓毒品自負風險之理，足認被告2人前開販賣毒品未遂犯行，無非欲從中賺取價差或量差，主觀上確有販賣毒品營利之不法意圖，亦堪認定。

㈢綜上所述，被告2人販賣第二級毒品未遂犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布，於被告2人行為後之109年7月15日起施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；

另修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新、舊法之結果，修正後之規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

㈡核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告2人持有甲基安非他命之低度行為，已被販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告2人就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢刑之加重減輕：⒈按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518號、第296號判決意旨參照）。

查王崇義前因違反妨害兵役治罪條例案件，經本院以108年度簡字第26號判決判處有期徒刑2月確定，又因犯詐欺案件，經本院以106年度簡字第652號判決判處有期徒刑3月確定，經本院以108年度聲字第825號裁定定應執行有期徒刑4月確定（下稱甲案），又因犯施用毒品案件，經本院以108年度簡字第701號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案），上開甲、乙案接續執行，於109年2月15日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

王崇義於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，構成累犯。

王崇義既因前揭案件經法院判處罪刑確定，且經徒刑執行完畢，其理應產生警惕作用，使其能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然王崇義卻於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案之罪，足見王崇義有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本案並無適用刑法第59條規定減輕之餘地（詳後述），亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉被告2人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告2人就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒋王崇義辯護人固主張：王崇義於警詢、偵查中均供稱扣案毒品為陳立杰所有，若有因王崇義供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。

惟陳立杰於本院審理時供稱扣案毒品為王崇義所有等語（本院卷第161頁），且本案係因警方上網喬裝買家向被告2人購買毒品而查獲，非因王崇義供出毒品來源而查獲，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其刑之餘地，故王崇義辯護人上開請求，礙難准許。

⒌被告2人辯護人雖均請求依刑法第59條酌減其刑等語。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。

質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。

查本案被告2人欲販賣之甲基安非他命，對於國民身心健康及社會治安影響非輕，且依本案卷證資料，亦無被告2人係因特殊原因或環境，迫於無奈始為販賣甲基安非他命犯行，在客觀上尚不足以引起一般同情。

況且，被告2人上開販賣甲基安非他命未遂犯行，經依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕後之法定刑度，已無宣告法定最低刑期後，仍有情輕法重之情形，當無適用刑法第59條酌減其刑之必要，是被告2人辯護人上開所陳，尚不足採。

⒍綜上所述，陳立杰有刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之；

王崇義有刑法第47條第1項之加重事由、刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加後減，減輕其刑部分並遞減之。

㈣爰審酌被告2人無視法律禁令，於交友網站上刊登意圖販賣毒品之訊息，並販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，惡性非輕；

惟念及被告2人始終坦承犯行，態度尚可；

參以被告2人經警查獲販賣毒品未遂1次，查獲毒品數量不及1公克，犯罪情節相對較輕；

兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、參與程度、分工方式，暨陳立杰自陳教育程度為國中畢業，職業為綁鐵工，月收入約3萬元，需扶養母親、妹妹；

王崇義自陳教育程度為高中畢業，職業為鐵工，月收入約4萬多元，家中無人需其扶養（本院卷第163頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。

四、沒收：㈠扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4678公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋1只，因與其內所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。

㈡扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），屬被告2人為販賣本案毒品聯繫喬裝買家之警方所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

㈢扣案之王崇義所有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因無證據足認與本案相關，且非違禁物，爰不予宣告沒收。

至於喬裝買家之警方於毒品交易時交付王崇義之毒品價金2,000元，業經王崇義返還員警，有本院公務電話紀錄表1份（本院卷第47頁）附卷可佐，爰不予宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官蘇榮照到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳淑勤
法 官 陳世旻
法 官 張郁昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂伊謦
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。