臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,訴,1372,20210121,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1372號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 李虹南


選任辯護人 柯佾婷律師
被 告 孫健


選任辯護人 吳健安律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13769、19068號），本院判決如下：

主 文

李虹南犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

孫健犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表「沒收」欄內所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、李虹南、孫健均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有。

詎李虹南未經許可，於民國109年3月初某日，在臺南市佳里區某鐵皮屋內，向綽號「翔仔」之不詳姓名成年男子借得具殺傷力之如附表所示之手槍1支及子彈2顆而非法持有之。

嗣李虹南因缺錢花用，於109年4月6日19時許，在臺南市北區中華北路2段鄭仔寮橋頭，將上開具殺傷力槍、彈充作擔保品質押予孫健，向孫健借款新臺幣（下同）3萬元，孫健自斯時起，即未經許可，非法持有上開具殺傷力之槍、彈，並將槍枝藏放在其臺南市○○區○○○路000號3樓之8住處廚房櫃子內，子彈及彈匣則放置於其所駕駛車牌000-00號營業大貨曳引車之前拖車駕駛艙內。

二、臺南市政府警察局刑事警察大隊員警偵辦李虹南販毒案，對李虹南實施通訊監察，發現李虹南持有槍枝，並將槍枝質押予綽號「阿爸」之男子，報請臺灣臺南地方檢察署檢察官核發拘票於109年5月26日將李虹南查緝到案後供述有將手槍1支及子彈2顆以3萬元質押予孫健情事，遂向本院聲請核發搜索票，於109年7月24日10時15分許至臺南市○○區○○路000號家樂福仁德店卸貨處，對孫健所駕駛車牌000-00號營業大貨曳引車執行搜索，在前拖車駕駛艙扣得彈匣1個及子彈2顆，復於同日12時25分許，由孫健帶警至其臺南市○○區○○○路000號3樓之8住處廚房櫃子取出手槍1支扣案而查獲。

理 由

一、證據能力之說明被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件認定犯罪事實所援引之下列具傳聞性質之供述證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第107至108、115至116頁），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。

又以下引用不具傳聞性質之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告李虹南、孫健於警詢及偵審時坦承不諱（李虹南部分見警一卷第21至24頁、警二卷第4至5頁、13769號偵卷第71至73頁、本院卷第114、166、171至172頁；

孫健部分見警一卷第5至7頁、13769號偵卷第13至16頁、本院卷第106、142、147頁），二人自白互核相符，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊109年6月24日偵查報告（他卷第5至26頁）、李虹南手機內LINE好友孫健之大頭貼及李虹南與孫健於109年4月6日、7日、14日、15日、16日、20日、23日、27日、29日之LINE對話紀錄截圖（警二卷第11至14頁）、孫健與李虹南於109年7月20日通話之通訊監察譯文（警一卷第25至26頁）、本院109年聲搜字第810號搜索票（警一卷第27頁）、警方於109年7月24日10時15分至20分在臺南市○○區○○路000號家樂福仁德店卸貨處對車牌000-00號營業大貨曳引車執行搜索之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及現場照片10張（警卷第29至33、45至49頁）、警方於109年7月24日12時25分至40分在臺南市○○區○○○路000號3樓之8執行搜索之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及現場照片7張（警一卷第37至41、50至53頁）附卷可稽。

又扣案如附表所示之物經送鑑定結果，附表編號1所示改造手槍1支及編號2所示2顆子彈均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年10月7日刑鑑字第1090084208號鑑定書（13769號偵卷第51至53頁）在卷足憑，足見被告李虹南交予孫健質押之如附表所示改造手槍及子彈確係具殺傷力之槍彈無訛。

綜上證據，足以補強證明被告李虹南、孫健上開任意性自白之真實性，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠新舊法比較之說明⒈被告李虹南行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。

持有非制式之改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，而本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項及第4項、第8條第1項及第4項修正後則分別為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

；

「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。

是被告李虹南所犯本件「未經許可持有非制式手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告李虹南，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告李虹南行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

⒉被告孫健雖自109年4月6日起即持有上開非制式手槍，惟持有槍械，係屬繼續犯，為行為之繼續，而非狀態之繼續，其行為之完結須繼續至持有行為終了之時為止，其前後之持有行為，為實質上一罪，不容予割裂為數罪（最高法院79年度台非字第264號、81年度台上字第1508號判決意旨參照），故應以行為終了時之法律為行為時法，不生新舊法比較適用之問題，則本件被告孫健持有非制式手槍之行為，應以109年7月24日查獲時之法律為行為時法，而無毋須為新舊法之比較。

㈡罪名⒈核被告李虹南所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪，被告李虹南係向綽號「翔仔」之男子借得上開槍、彈後質押予孫健，並非受「翔仔」所託保管上開槍、彈，此據被告李虹南於警、偵訊供稱：「（綽號「翔仔」何因將槍彈寄放予你？）我先跟他借，他未取回」（警一卷第24頁）、「（那錢是你借的，還是「翔仔」借的？）我幫「翔仔」借的，拿槍抵押在孫健那裡。

（你錢有交給「翔仔」嗎？）我先借1萬6給「翔仔」，剩下的1萬4還沒給他。」

（13769號偵卷第72、73頁）等語明確，顯見被告李虹南並非受寄代藏該槍、彈，公訴意旨認係構成寄藏槍彈罪嫌，尚有未合，惟起訴法條同一，毋須變更起訴法條。

又被告李虹南同時同地取得上揭槍、彈而持有，係以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之（修正前）非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

⒉核被告孫健所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

其同時同地自李虹南處取得上開槍、彈而持有，係以一持有行為，同時觸犯非法持有非制式手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。

㈢被告李虹南構成累犯被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院先後判處徒刑確定，最近一次於108年3月8日易科罰金執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷第24至27頁），是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又司法院釋字第775號解釋意旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日（108年2月22日）起二年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定「加重最高本刑」部分並未宣告違憲，只有在無法適用刑法第59條在內之減刑規定，法院認為個案應量處最低法定刑，否則將有違罪刑相當之情形下，方應依上開解釋意旨權衡，裁量不加重最低本刑，並宣告最低本刑（最高法院108年度台上字第338、976、1491、2268、2828、3951、4237號判決意旨同此見解）。

審酌被告前已因故意違犯毒品危害防制條例之罪遭判刑執行，卻未能謹慎守法，於執畢後五年以內故意再犯本案對社會治安危害甚大之非法持有槍、彈罪，對於刑罰之反應力顯然薄弱，需延長其矯正期間，方能使其心生警惕，不再犯罪，並兼顧社會防衛之效果，認依刑法第47條第1項規定，予以加重其最低本刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而使其人身自由因此遭受過苛之侵害，自無違反憲法比例原則之情事，故被告所犯本案應依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。

㈣爰審酌被告李虹南、孫健均明知槍砲、彈藥及槍砲之主要組成零件均屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安有重大危害，不思遠離此等危害社會之物，竟仍先後持有本件扣案具殺傷力之槍、彈，嚴重危害社會治安，犯罪之動機、目的均屬不佳，應予非難；

復考量被告李虹南將扣案槍、彈質押予孫健後不久（約1個月後），於109年5月7日曾去電案外人謝志芳（孫健之乾兒子）表示約人要槍戰，使用扣案搶、彈較順手，欲向孫健取回扣案槍、彈（見他字卷第18至19頁通訊監察譯文內容），孫健於109年7月24日偵訊時亦供述：「（李虹南7月20日打給你問你槍是否在你身上，你說沒有？）是，我之前就跟他說沒有了，他上個月就有打給我要槍，說他要跟人火拼，我就不敢還給他，所以這次我也跟他說沒有在我這邊了。」

、「他說欠人家100多萬要去跟人火拼，我不敢還給他，就把子彈與槍分開放」（13769號偵卷第14、16頁）等語，足見被告李虹南曾動念欲持槍彈對他人不利，幸孫健未歸還該槍、彈而未生事端，主觀惡性重大，況被告李虹南僅因缺錢，即率意質押槍、彈予他人而擴散槍彈之危害，犯罪情節及危害甚鉅，實不宜輕縱；

惟念被告李虹南、孫健犯後均坦承犯行，非無悔意，犯後態度尚可，另參酌被告孫健未持扣案槍、彈犯罪，且扣留槍彈未還給被告李虹南，而未造成實際危害之事證，兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手段、素行（被告李虹南構成上開累犯之前科除外），暨渠二人陳明之智識程度、家庭生活狀況（李虹南部分見本院卷第172頁；

孫健部分見本院卷第148、153至155頁、157頁孫健診斷證明書、159至161頁孫健母親入住老人照護中心之證明暨養護費支出收據）等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑，並就渠二人所處併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。

四、沒收之說明按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

扣案被告二人先後非法持有之附表編號1所示具殺傷力之非制式手槍1支，鑑定後尚餘之附表編號2之「沒收」欄內所示具殺傷力子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，為非經主管機關許可不得持有之物，均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至於附表編號2所示經採樣試射之具殺傷力子彈，於鑑驗時試射擊發，已喪失子彈之作用及性質而不具殺傷力，已非違禁物，自無庸諭知沒收。

五、適用之法律刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、第40條第1項。

本案經檢察官林怡君提起公訴，檢察官洪欣昇到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
刑事第五庭 審判長 法 官 蔡奇秀
法 官 林岳葳
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

附表：
編號 扣押物品名、數量 鑑定結果 沒收 1 手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000） 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
非制式手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個）沒收。
2 子彈2顆 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。
非制式子彈1 顆沒收。