臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,訴,1446,20210120,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第971號
109年度訴字第1446號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張家祥


指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13537號、第14120號）及追加起訴(109年度偵字第11058號)，本院判決如下：

主 文

張家祥犯如附表所示之捌罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年捌月，沒收部分併執行之。

犯 罪 事 實

一、張家祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號之IPHONE手機作為聯絡工具，於附表編號1 至7 所示之時間、地點，以附表一編號1 至7所示之交易方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予李進和、沈昭宏、王培緁。

又張家祥於民國109年5月17日14時前某時許，以上開手機透過GRINDR多元性別交友軟體，以附表編號8所示之方式兜售第二級毒品甲基安非他命，為執行網路巡邏之員警發覺，而以附表編號8所示之過程進行交易。

嗣張家祥於同日下午2時10分許，抵達上開地點，取出第二級毒品甲基安非他命1小包交付與佯裝買家之員警時，當場為警逮捕而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（檢驗前淨重0.852公克、檢驗後淨重0.840公克）及用以販毒聯絡之IPHONE手機(含門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI：000000000000000號）1支，並依上開手機之LINE通訊內容查獲附表編號1至7之販賣第二級毒品事實。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告張家祥犯罪所引用之供述證據，因公訴人、被告及辯護人於本院審理程序時，均同意其證據能力，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均有證據能力。

另本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本件被告張家祥所犯如附表編號1 至8 所示之販賣第二級毒品之事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即附表編號1 至7 所示之第二級毒品販賣對象李進和、沈昭宏、王培緁於警詢、偵查中之證述相符、查獲員警蕭輝儒、沈昱騰於偵查中之證述相符，證人李進和、沈昭宏、王培緁與被告之手機通訊軟體LINE對話紀錄共3份、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）王培緁帳號000000000000號金融帳戶交易明細1份（附表編號7之毒品匯款明細）、GRINDR通訊軟體對話紀錄截圖畫面7張、現場及蒐證照片6張在卷可查，並有扣案之IPHONE手機(含門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI：000000000000000號）1支可憑。

此外，被告於查獲時所扣得之毒品1 包，經送鑑驗後，確認含第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重為0.852 公克，檢驗後淨重為0.840 公克），有逮捕通知書、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院109年10月26日高市凱醫驗字第OOOOO號濫用藥物成品檢驗鑑定書，足認被告上揭之任意性自白，均與事實相符，應足以採信。

㈡又毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。

至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。

且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。

而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本件被告於本院審理時供稱販賣第二級毒品確有從中賺取差價之意，賣甲基安非他命1包新臺幣（下同）8,000元約可賺1、2,000元，是被告主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。

㈢綜上，本件事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，自應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布施行，並於同年7 月15日生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」

；

修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後條文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；

另毒品危害防制條例第17條第2項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

是經比較新舊法之結果，修正後之上開規定均未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。

㈡論罪：⒈按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有或販賣。

次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議、臺灣高等法院107 年度上訴字第2456號判決意旨參照）。

⒉故核被告就附表編號1至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就附表編號8所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告因販賣第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告就附表編號8之犯行，被告已著手實施販賣第二級毒品行為，惟因警員喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，被告因而未能實際售出第二級毒品，其犯罪係屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，惟事實上不能完成犯行，為未遂犯。

爰斟酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒋毒品危害防制條例第17條第2項：本件被告均已於偵查中及本院審理時就其所犯如附表編號1至8所示販賣第二級毒品罪，自白犯行，是均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒌被告所犯上開8 罪，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。

㈢量刑審酌：爰審酌被告基於營利意思販賣第二級毒品，所為戕害國民身心健康，且影響社會治安，自應予非難，並考量被告於本案各次所販賣之數量及金額，被告大學畢業之教育程度，未婚，無子女，目前為網路賣家並兼職菜市場外送人員，月收入約3萬元，現獨居，犯後已知坦承全部犯行之態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑。

再本院考量被告上揭犯罪情節及犯罪所生危害，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告上揭所犯數罪定應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分：㈠犯罪所得：未扣案如附表一編號1 至7 「販賣數量及金額欄」所示之金額，各係屬於被告犯本件各次販賣第二級毒品罪所得財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。

㈡扣案毒品：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

就附表編號8所示之扣案毒品1 包，經送驗後，確認均含第二級毒品甲基安非他命已如前述，爰連同包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，併宣告沒收銷燬之。

至因鑑驗而滅失之毒品，已非違禁物，爰不另為沒收銷燬之宣告，亦併此敘明。

㈢犯罪工具：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案之IPHONE手機(含門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI：000000000000000號）1支，既為被告所有供本案各次聯絡販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

㈣不沒收部分：被告於109年7月21日另經警持搜索票在被告住處查獲第二級毒品5包（總重76.12公克，業經檢察官發函取回）、夾鏈袋、電子磅秤、IPHONE手機等物，非本案所查獲之物，亦與本件上開犯行無關，此經被告於本院審理時供承在卷，故應由檢察官另為處理，爰不另為宣告沒收或追徵，併此敘明。

㈤上開沒收部分，並依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第6項、（修正前）第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳于文提起公訴及追加起訴，檢察官謝欣如到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 梁淑美
法 官 張婉寧
法 官 陳品謙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李諾櫻
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 販賣時間 販賣地點 販賣對象 販賣方式 販賣數量及金額 宣告刑（含沒收） 1 109年3月17日晚上6時39分許 臺南市○○區○○路000號7-11便利商店前 李進和 李進和（LINE暱稱：Day）先以LINE手機通訊軟體與張家祥（LINE暱稱：Zhang）聯繫，再於左列時、地，與張家祥當面達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並完成交易。
甲基安非他命1包2000元 張家祥販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
扣案IPHONE手機(含SIM卡1枚，IMEI:000000000000000)壹支沒收之；
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 109年4月29日晚上9時36分許 臺南市安南區台南歷史博物館停車場前 李進和 李進和（LINE暱稱：Day）先以LINE手機通訊軟體與張家祥（LINE暱稱：Zhang）聯繫，再於左列時、地，與張家祥當面達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並完成交易。
甲基安非他命1包（重約1錢）8000元 張家祥販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
扣案IPHONE手機(含SIM卡1枚，IMEI:000000000000000)壹支沒收之；
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 109年5月11日晚上9時30分許 臺南市中西區○○○街茶之魔手飲料店前 沈昭宏 沈昭宏（LINE暱稱：Frank Shen）先以LINE手機通訊軟體與張家祥（LINE暱稱：Zhang）聯繫，再於左列時、地，與張家祥當面達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並完成交易。
甲基安非他命1包（重約1錢）8000元 張家祥販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
扣案IPHONE手機(含SIM卡1枚，IMEI:000000000000000)壹支沒收之；
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 109年4月30日晚上10時09分許 臺南市○○區○○路000號全家便利商店前 王培緁 王培緁（LINE暱稱：Mr.M）先以LINE手機通訊軟體與張家祥（LINE暱稱：Zhang）聯繫，再於左列時、地，與張家祥當面達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並完成交易。
甲基安非他命1包（重約1錢）8000元 張家祥販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
扣案IPHONE手機(含SIM卡1枚，IMEI:000000000000000)壹支沒收之；
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 109年5月7日晚上11時10分許 臺南市○○區○○路000號全家便利商店前 王培緁 王培緁（LINE暱稱：Mr.M）先以LINE手機通訊軟體與張家祥（LINE暱稱：Zhang）聯繫，再於左列時、地，與張家祥當面達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並完成交易。
甲基安非他命1包（重約1錢）8000元 張家祥販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
扣案IPHONE手機(含SIM卡1枚，IMEI:000000000000000)壹支沒收之；
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 109年5月12日晚上9時許 臺南市○○區○○路000號全家便利商店前 王培緁 王培緁（LINE暱稱：Mr.M）先以LINE手機通訊軟體與張家祥（LINE暱稱：Zhang）聯繫，再於左列時、地，與張家祥當面達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意並完成交易。
甲基安非他命1包（重約1錢）8500元 張家祥販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
扣案IPHONE手機(含SIM卡1枚，IMEI:000000000000000)壹支沒收之；
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 109年5月15日晚上8時35分許（起訴意旨誤載為23時10分） 臺南市○○區○○路000號全家便利商店前 王培緁 王培緁（LINE暱稱：Mr.M）先以LINE手機通訊軟體與張家祥（LINE暱稱：Zhang）聯繫，再於左列時、地，與張家祥當面達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意，由張家祥當場交付毒品，王培緁遂以手機轉帳8500元至張家祥指定之合作金庫帳號0000000000000號金融帳戶而完成交易。
甲基安非他命1包（重約1錢）8500元 張家祥販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
扣案IPHONE手機(含SIM卡1枚，IMEI:000000000000000)壹支沒收之；
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8 109年5月17日下午2時許 臺南市○○區○○路000號00樓0000室 網路巡邏員警 張家祥以暱稱「Hi36」及個人簡介「Hi。
幫調打當下有需要再敲就好。
緣深緣淺，路長路短，看見就好!」等文字在刊登GRINDR多元性別交友軟體自我介紹，暗示使用該交友軟體之不特定人可向其購買毒品，執行網路巡邏之員警發覺後，與張家祥交談佯稱欲購買毒品，張家祥遂與佯裝買家之員警聯繫，雙方並達成以3,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命1公克之合意，並約定於左列時、地進行毒品交易。
嗣於約定時間張家祥到場交付毒品之際，為警逮捕而未遂。
甲基安非他命1包（重約1公克，檢驗後淨重0.840公克）3000元 張家祥販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。
扣案甲基安非他命壹包（檢驗後淨重零點捌肆零公克）沒收銷燬之；
扣案IPHONE手機(含SIM卡1枚，IMEI:000000000000000)壹支沒收之。