臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,訴,459,20200519,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度訴字第459號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林枝明




上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4908號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

林枝明犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。

事實及理由

一、本件係經被告於準備程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，依據刑事訴訟法第273條之2 、第159條第2項之規定，不適用審判外陳述之證據法則中，有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、本件除證據部份應補充「被告於本院準備及審理程序中之自白」外，其餘犯罪事實及證據均引用附件檢察官起訴書之記載。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布，其法定本刑提高為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五千萬元以下罰金」）。

從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地，此為最高法院統一之見解（最高法院105 年度台上字第2210號判決意旨參照）。

查本案被告無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與他人施用，並無積極證據足認被告轉讓重量已達行政院於98年11月20日修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定之「淨重10公克以上」，揆諸上開說明，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

被告轉讓禁藥予林琪厚前持有禁藥之行為，與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第6613號判決意旨參照），復因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，則被告持有所轉讓之禁藥甲基安非他命之行為自無從論罪，附此敘明。

四、查被告因施用毒品案件，於103 年間經本院以103 年度審訴字第22號判決應執行有期徒刑1 年5 月，再經臺灣高等法院臺南分院以104 年度上訴字第15號判決駁回上訴確定；

又於104 年間，經本院以104 年度審訴字第873 號判決應執行有期徒刑1 年6 月確定；

其入監接續執行上開刑期後，於106年11月9 日假釋付保護管束出監，107 年5 月14日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前開有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號、第976 號、第1941號判決意旨參照）。

查本案依被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。

爰審酌被告明知轉讓禁藥之行為於法不容，竟不思戒慎行事，無視法紀，轉讓於林琪厚施用，所為戕害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，亦顯見其漠視政府管制禁藥之政策與決心，殊為不該，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好，自陳係因林琪厚罹有胃癌第二期才轉讓給他之犯罪動機，兼衡被告於本院審理時自述國中畢業，入監前從事裝潢木工、已婚、有1 個小孩已成年，智識程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項，第299條第1項前段，第310條之2、第454條第2項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官蔡佳蒨到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第四庭 法 官 張 菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佳玲
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄本案論罪法條:
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附件
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第4908號

被 告 林枝明 男 48歲（民國00年0月00日生）
住臺南市○○區○○路0段00巷00弄0
號
（另案在法務部矯正署臺南監獄臺南
分監執行中）
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林枝明前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處應執行有期徒刑 1 年 5 月、 1 年 6 月確定，經接續執行，於民
國 106 年 11 月 9 日假釋出監並付保護管束，於 107 年5 月 14 日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
詎其猶不思悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 2 款所定之第二級毒品，亦係行政
院衛生署（嗣改制為衛生福利部）公告查禁之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，以行動電話作為聯絡工具，於 108 年 7 月 11 日至 8 月 10 日間某
日，在其位於臺南市○○區○○路 0 段 00 巷 00 弄 0 號
住處 1 樓，無償轉讓重量不詳（無證據證明淨重逾 10 公
克）第二級毒品甲基安非他命予林琪厚。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據及待證事實：
┌──┬─────────┬───────────────┐
│編號│證  據  名  稱    │待    證    事    實          │
├──┼─────────┼───────────────┤
│㈠  │被告林枝明於偵查中│被告坦承於上開時間、地點轉讓甲│
│    │之自白            │基安非他命予證人林琪厚之事實。│
│    │                  │                              │
├──┼─────────┼───────────────┤
│㈡  │證人林琪厚於偵查中│被告於上開時間、地點轉讓甲基安│
│    │之結證            │非他命予證人林琪厚之事實。    │
│    │                  │                              │
└──┴─────────┴───────────────┘
二、按第二級毒品甲基安非他命成分係屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署 75 年 7 月 11 日衛署藥字第 597627 號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。
而藥事法第 83 條第 1 項係於 104 年 12 月 2 日修正公布施行，
為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第 83 條第 1 項之
法定刑為 7 年以下有期徒刑，得併科 5000 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之法定刑為 6 月以
上 5 年以下有期徒刑，得併科 70 萬元以下罰金相較後，
以藥事法第 83 條第 1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍
尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。
是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第 8 條第 6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑
較藥事法第 83 條第 1 項之法定刑為重之情形外，因藥事
法第 83 條第 1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關
係，應優先適用藥事法處罰，先予敘明。
三、核被告所為，係犯藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪嫌。
又被告前有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行紀錄，有刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第 47 條第 1 項之規定及司法院大法官釋字第 775 號解釋意旨，加重其刑。
四、至移送意旨認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，惟查證人林琪厚於偵查中結證否認向被告購買毒品，再細繹卷附被告與證人林琪厚之通訊監察譯文內容，未見依一般社會通念足認欲為毒品交易之暗語，難認證人林琪厚確曾於上述時、地交付毒品對價予被告。
此外，復查無其他積極證據，足資認定被告有何移送意旨所指之販賣第二級毒品犯行，揆諸首揭刑事訴訟法之規定及判例意旨，應認其此部分犯罪嫌疑不足。
然此部分如成立犯罪，與前揭起訴轉讓毒品部分為同一事實，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
檢察官 蔡 宜 玲
本件證明與原本無異
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 楊 娟 娟