臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,訴,777,20210106,2

臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第777號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳吉昌



選任辯護人 王冠霖律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號)、彈匣壹個均沒收。

事 實

一、丁○○、甲○○、己○○、丙○○（後3人被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例等部分，本院已另行審結）均明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管制之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。

詎丁○○先於民國108年11月27日前約5至6年間之不詳時間，基於寄藏具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿財」之成年男子處受寄具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣1個、具殺傷力之非制式子彈3顆而持有之。

復於108年10月15日至108年11月27日前某日，丁○○因遭通緝不便持槍，遂將上開具殺傷力之改造手槍、彈匣及子彈交與友人甲○○，由甲○○將上開槍、彈藏放在其位於臺南市○區○○路000巷00弄00號之住處內。

嗣丁○○、甲○○、丙○○於108年11月27日5時36分許，在臺南市○○區○○○路0段000號金府城KTV3樓321包廂內飲酒時，與乙○○因細故發生口角爭執，丁○○攜甲○○、丙○○一同離席後，心生不滿，遂與甲○○、丙○○、己○○共同基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，由丁○○命甲○○、丙○○返回甲○○前開住處取出上開槍、彈，隨後並命甲○○、丙○○、己○○與之會合後，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丁○○、己○○、丙○○等人一同前往上開金府城KTV，到達後先由己○○下車至前開車輛後行李廂取出裝有上開槍、彈之黑色側背包後，上車交付與丁○○，丁○○於車內後座將子彈填充妥當，隨即與甲○○、己○○、丙○○等人於同日6時19分許進入金府城KTV3樓321包廂內，丁○○手持前開手槍進入包廂後即持槍直指乙○○，乙○○見狀立即出手阻擋丁○○並試圖奪槍，雙方拉扯之際，丁○○不慎擊發槍枝1次，子彈因而射出門外，並貫穿甲○○手臂後射入己○○腹部內，致甲○○受有右前臂1公分貫穿性穿刺傷之傷害，己○○則受有左骨盆腸骨槍傷之傷害(丁○○所涉殺人未遂罪嫌部分另經臺灣臺南地方檢察署【下稱臺南地檢署】檢察官為不起訴處分，過失傷害部分均未據告訴)，丁○○即將上開槍、彈遺留於現場並逃離而去。

嗣員警獲報後到場處理，當場扣得上開改造手槍1支、彈匣1個(內含未擊發之子彈2顆)、經擊發之彈殼1個，始循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第四分局（下稱第四分局）報告臺南地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面本案據以認定被告丁○○犯罪所引用之供述證據，因檢察官、被告丁○○及其辯護人於本院準備程序時，均同意其證據能力，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

另本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均認有證據能力，併此敘明。

貳、實體方面

一、訊據被告丁○○就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人乙○○於警詢、偵查中之證述（見警卷第62至68頁；

臺南地檢署108年度他字第6120號卷，下稱偵1卷，第99至101頁），證人曹志陽、孫燕谷、陳泰安、吳國雍於警詢中之證述（見警卷第71至72頁，第74至76頁，第78至80頁，第82頁正、反面），證人羅鈺舒於警詢、偵查中之證述（見偵1卷第137至139頁；

臺南地檢署109年度偵字第7號卷，下稱偵3卷，第53至57頁），證人即共同被告甲○○於警詢、偵查中之證述（見警卷第13至15頁反面，第16至19頁；

偵1卷第121至130頁，第145至151頁），證人即共同被告己○○於警詢、偵查中之證述（見警卷第26至35頁；

偵1卷第39至49頁，第121至130頁，第145至151頁），及證人即共同被告丙○○於警詢、偵查中之證述（見警卷第40至53頁；

偵1卷第105至111頁，第145至151頁），情節大致相符；

並有牌照號碼AUQ-1365車輛詳細資料報表（見警卷第22頁），行車紀錄器譯文表（見警卷第23至24頁），國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書（見警卷第38頁；

偵3卷第69頁），第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警卷第84至88頁，第90至93頁），勘察採證同意書（見警卷第89頁），臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見警卷第94至97頁），刑案現場照片及監視器擷取照片（見警卷第98至100頁），偵查佐蔡政忠偵查報告（見偵1卷第5至6頁），內政部警政署刑事警察局109年1月31日刑鑑字第1088022019號鑑定書（見偵3卷第97至102頁），臺南市政府警察局現場勘察採證報告（見偵3卷第105至170頁），內政部警政署刑事警察局108年12月18日刑鑑字第1088022021號鑑定書（見偵3卷第173頁），臺南市政府警察局108年12月12日南市警鑑字第1080617239號鑑定書（見偵3卷第175至183頁）等各1份在卷可稽，復有非制式彈殼3個(原子彈2顆經鑑驗試射後，僅餘彈殼2個，與原遭被告丁○○射擊遺留之彈殼1個，合計共3個)、非制式彈頭1個、改造手槍(槍枝管制編號：0000000000）1支、彈匣1個、行車紀錄器1個及記憶卡1張等物扣案可佐，足認被告丁○○之任意性自白均與事實相符，應足採信。

且扣案之手槍及子彈2顆經送鑑定後，均認具殺傷力，又扣案之彈殼1顆經鑑定比對，認係前開扣案手槍所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局109年1月31日刑鑑字第1088022019號鑑定書1份在卷可佐（見偵3卷第97至102頁），是本案事證明確，被告丁○○犯行洵堪認定，應依法論科。

二、另本案起訴書犯罪事實欄雖載有：「丁○○手持前開手槍進入包廂內後，即持槍直指乙○○，乙○○見狀立即出手阻擋丁○○並試圖奪槍」等語，惟對於被告丁○○有無恐嚇之主觀犯意、乙○○是否心生畏懼、被告丁○○所為如何危害於安全等恐嚇構成要件之具體犯罪事實，均無記載，起訴書證據並所犯法條欄亦未記載刑法第305條恐嚇危害安全罪之條文。

且公訴檢察官亦以補充理由書陳明及於本院審理中敘明：關於乙○○是否確實因被告丁○○之行為心生畏懼，證據似有不足，故此非在起訴範圍內等語（見本院卷第153至154頁，第340頁），是被告丁○○是否涉犯恐嚇犯行，並非本件檢察官起訴範圍所及，本院自無從予以審理，合先敘明。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告丁○○為本案犯行後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行生效。

修正前該條例第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

；

第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

；

第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

依立法說明之意旨，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

據此，被告丁○○本案所為，於修正前係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，修正後則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，其刑罰顯較修正前規定為重。

是修正後之規定並未較有利於被告丁○○，依刑法第2條第1項前段規定，本案此部分自應適用被告丁○○行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。

至其所犯寄藏、持有子彈罪部分，因此次條文並未修正，自應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之規定，而無庸為新舊法比較，附此敘明。

四、次按槍枝、子彈之寄藏與持有，其中單純之持有，不能涵括寄藏（最高法院102年度台上字第3460號判決意旨參照)；

又刑事法上之持有與寄藏行為概念，雖態樣可分，但祇於程度上有別，基本之保有、支配、用益機能皆同，前者得為後者吸收、涵攝(最高法院109年度台上字第433號判決意旨參照）。

是「寄藏」與「持有」在客觀上同係保有之行為態樣，兩者僅在主觀上是為他人受託保管、抑或為自己持有而有所差異，如行為人持有槍砲之過程中，其主觀犯意有所變更，應依「寄藏」與「持有」之吸收關係，論以「寄藏」即可充足評價。

查本件被告丁○○先於108年11月27日前約5至6年間之不詳時間，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿財」之成年男子處受寄本案槍、彈，嗣於108年11月27日，再因丁○○與乙○○發生口角，以持有之犯意，與甲○○、己○○、丙○○共同持上開槍、彈至KTV包廂內尋釁使用，揆諸前開說明，核被告丁○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；

其持有槍、彈之低度行為，為其寄藏槍、彈之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴意旨認被告丁○○係犯非法持有槍、彈等罪，容有誤會，惟因持有與寄藏皆屬同一條項，自不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

五、又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純1罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有、寄藏或出借2不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為1行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

是被告丁○○未經許可寄藏之具殺傷力之子彈固有3顆，然揆諸前開說明，仍應僅就被告丁○○寄藏子彈部分論以單純1罪。

而被告丁○○以1個寄藏行為同時寄藏具殺傷力之手槍及子彈，揆諸前開說明，屬1行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

六、又按槍砲彈藥刀械管制條例所稱非法持有、寄藏槍、彈罪屬行為繼續之繼續犯，非狀態之繼續，其持有、寄藏自最初著手至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，即無論在「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祇要其中一部行為在另案所處徒刑執行完畢後5年以內者，就該當刑法第47條第1項所定累犯之要件（最高法院109年度台上字第1024號判決意旨可資參照）。

查被告丁○○前於106年間因強制案件，經臺灣高等法院臺南分院以107年度上易字第590號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年3月21日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而其自108年11月27日前約5至6年前之不詳時間，開始寄藏本案槍、彈，至其於108年11月27日持該等槍、彈至KTV挑釁滋事為警查獲止，其非法寄藏上開槍、彈之「中間行為」及「行為終了」，均係在其前開案件受徒刑執行完畢後之5年內，是其本件所為非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，為累犯（前開強制案件，固嗣於109年1月21日經臺灣高等法院臺南分院以109年度聲字第59號裁定，與被告所犯另案定其應執行刑為有期徒刑1年4月，惟依最高法院104年度第6次刑事庭會議決議之旨，數罪併罰若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而無礙其構成累犯，附此敘明。

） ，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。

查本件依被告丁○○構成累犯及犯罪之情節，要無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。

七、爰審酌被告丁○○前自真實姓名不詳、綽號「阿財」之男子處寄藏本件可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及子彈3顆長達5至6年之時間，後又將此槍、彈交與共同被告甲○○為其保管，嗣因其在KTV中與乙○○發生口角爭執，即命共同被告甲○○、丙○○、己○○取本案槍、彈後與其會合，並由其持槍至KTV包廂內向乙○○挑釁滋事，更不慎擊發子彈，造成在場之人生命、身體之危險，其所為殊值非難。

惟念被告丁○○犯後坦承犯行，態度尚可，併考量其動機、目的、手段及於本案中居於主導地位之參與程度等犯罪情狀，兼衡其於本院審理中自陳國中肄業之智識程度，離婚、有1個未成年小孩現由前妻扶養，現從事木材工作，月收入約新臺幣10至20萬元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資警懲。

至被告丁○○之辯護人固以：被告丁○○為本件犯行，係因酒後與乙○○發生口角，並沒有想太多，請求適用刑法第59條減輕其刑等語。

惟本院審酌被告丁○○明知本案改造手槍及子彈均屬高度危險之違禁物品，一旦流出使用，將嚴重危害社會治安，對社會治安具有潛在之危害，卻仍自真實姓名年籍不詳、綽號「阿財」之男子處寄藏本案槍、彈長達5、6年，後又再因其在KTV與乙○○發生口角，命共同被告甲○○、己○○、丙○○取本案槍、彈後，共同持本案槍、彈至KTV尋釁滋事，甚且擊發子彈，被告丁○○寄藏本案槍、彈之時間非短，且其於本案中居為主導地位，犯罪情節難謂輕微，難認有何犯罪情狀顯可憫恕、科以最低刑度仍嫌過重之情形，故認無刑法第59條之適用，附此敘明。

八、沒收

（一）查扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定認為具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年1月31日刑鑑字第1088022019號鑑定書1份在卷可佐（見偵3卷第97至102頁），此依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，為非經主管機關許可不得持有之物，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

（二）又扣案之彈匣1個，為被告丁○○所有，業據其於本院中自陳甚詳(見本院卷第138頁)，且此為其供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

另扣案之子彈2顆，均已因試射鑑驗而滅失，此與扣案之彈殼1個均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官廖羽羚、戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 林臻嫺
法 官 高俊珊
法 官 陳 薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹淳涵
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。