臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,訴,856,20210112,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第856號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蘇國慶


選任辯護人 林冠廷律師(法扶律師)
被 告 呂來成



指定辯護人 吳炳輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （109年度偵字第9828號、109年度偵字第9930號、109年度偵字第12787號），本院判決如下：

主 文

蘇國慶犯如附表一、二所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表一

、二所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表三編號3所示之物沒收。

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

呂來成共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。

事 實

一、蘇國慶與呂來成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，分別為下列之行為：

(一)蘇國慶分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，與如附表一所示之購買者聯繫約定交易之時間、地點後，再分別於附表一所示交易時間、地點，以如附表一所示之交易方式，將如附表一所示價格之甲基安非他命，販賣與如附表一所示之人（各次販賣毒品之對象、交易時地、毒品數量與價格、聯絡方式等，均詳如附表一）。

(二)蘇國慶與呂來成共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，經由如附表二所示之方式聯繫毒品交易事宜後，於如附表二所示之時間、地點，將如附表二所示價格之甲基安非他命，販賣與侯士林（交易時地、毒品數量與價格、聯絡方式等，均詳如附表二）。

二、嗣經警依法執行通訊監察後，於109年5月26日，持本院核發之109年度聲搜字第553號搜索票對蘇國慶執行搜索，扣得如附表三所示之物，因而查悉上情。

三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊及臺南市政府警察局第六分局移送偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告蘇國慶與呂來成及其等之辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：

(一)被告蘇國慶對於事實欄一、(一)至(二)（即附表一至二）所示之販賣第二級毒品等犯行，於偵訊及本院審理時均坦承不諱；

被告呂來成對於事實一、(二)（即附表二）所示之販賣第二級毒品犯行，於本院審理時坦承不諱，核與證人侯士林於警詢、偵訊及本院審理時、證人謝國鎮於警詢及偵訊時之證述情節相符，且有本院109年聲搜字553號搜索票、臺南市政府警察局麻豆分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據1份(警卷第99至105頁)、本院109年度聲監字第196號、109年度聲監續字第000376號通訊監察書各1份（警卷第77至87頁）、門號0000000000行動電話與門號0000000000行動電話（侯士林）監聽譯文1份(警卷第201至214頁)、門號0000000000行動電話與門號0000000000行動電話（謝國鎮）監聽譯文1份（警卷第251至259頁）在卷可稽，且有被告蘇國慶所有、聯絡販毒使用之如附表三編號3所示OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可為佐證，足認被告蘇國慶、呂來成前開自白與事證相符，應堪採信。

(二)毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。

至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。

且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。

而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查被告蘇國慶於交易之過程中，與買家就交易毒品之數量、金額達成合意，並已向買家收取金錢，足認本件被告蘇國慶販賣第二級毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取差價或量差，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖。

(三)按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。

查被告呂來成知悉被告蘇國慶係圖利販賣第二級毒品甲基安非他命，而仍一同前往代為交付甲基安非他命予購毒者侯士林，已經參與販賣第二級毒品之構成要件行為，應認被告呂來成與被告蘇國慶有犯意聯絡及行為分擔，縱然事後未分得價金，仍應成立販賣甲基安非他命之共同正犯無疑。

(四)是本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於民國109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；

而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

(二)被告蘇國慶就事實一、(一)、(二)（即附表一、二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告呂來成就事實一、(二)（即附表二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

(三)被告蘇國慶與被告呂來成就附表二所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應為共同正犯。

(四)被告蘇國慶與呂來成持有甲基安非他命進而販賣之低度行為，應分別為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(五)被告蘇國慶所犯上開販賣第二級毒品罪共6罪間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

(六)再查，被告呂來成前因毒品等案件，經本院以107年度聲字第291號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，後被告於108年1月14日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。

因此，被告呂來成於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯如附表二所示之有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。

而被告呂來成原本涉犯施用毒品案件，本案進而販賣第二級毒品，犯罪情節更為嚴重，對社會法益侵害風險更高，未見其自前案執行中獲得教訓，堪認其刑罰反應力薄弱，故依刑法第47條第1項規定，被告呂來成就附表二所示部分，依法加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑中無期徒刑部分，依法不得加重）。

(七)有無毒品危害防制條例第17條之適用：1.被告蘇國慶於偵訊及本院審理時，均對被訴販賣第二級毒品犯行自白不諱，業據筆錄記載明確，被告蘇國慶所犯販賣第二級毒品罪，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

2.本件被告呂來成於偵查中未自白販賣第二級毒品之犯行，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

3.按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。

被告蘇國慶雖表示毒品來源為施昀成、綽號「大雄」乙情，然經本院函詢，經臺南市政府警察局麻豆分局回覆：「一、本局刑事警察大隊偵辦施昀成販毒案，於109年2月10日報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦，蘇國慶指述安非他命毒品來源向施昀成購買證據部分係通訊監察蒐證所得，非蘇國慶指述查獲。

二、據蘇國慶指述毒品來源另向綽號「大雄」部分，於109年6月18日報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦，並向該管法院聲請通訊監察在案，目前持續偵辦中，尚未偵破等節，有臺南市政府警察局麻豆分局109年9月2日南市警麻偵字第1090433729號函暨檢附員警周冠宏職務報告1份（本院卷第171至173頁）、臺灣臺南地方檢察署回覆：「施昀成部分於蘇國慶供述前已執行通訊監察而查獲，汪子雄部分尚在偵辦中」等語，亦有該署109年8月26日南檢文道109偵9828字第1099055472號函（本院卷第167頁）在卷可參，可知毒品來源施昀成非因被告蘇國慶之供述而查獲。

另員警有查獲綽號「大雄」之汪子雄涉嫌於109年5月6日、5月20日販賣甲基安非他命予被告蘇國慶之犯行等情，有臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第19153、21127號起訴書附卷可參（見本院卷第317至325頁），可知員警查獲汪子雄販賣甲基安非他命予被告蘇國慶之時點均係在被告蘇國慶所犯如附表一編號1至5號、附表二所示各次犯行以後，即與被告蘇國慶所涉本案販賣甲基安非他命犯行無關，揆諸前揭意旨，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用。

(八)刑法第59條之適用：1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例）。

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決酌參）。

2.被告呂來成並非主要毒品交易者，其僅與被告蘇國慶一同前往交易、代為前往交付毒品（將毒品丟在地上叫侯士林去拿），而共同販賣第二級毒品，次數為1次、交易對象僅有1人；

又其交付毒品之對象為本有施用甲基安非他命慣行之人，且交付毒品之價值、數量非鉅，亦未因此獲得金錢或利益，是認被告呂來成參與犯罪之情節較輕，所生危害亦相對較輕，其犯罪情狀有值得憫恕之處，本院審酌上情，認被告呂來成所犯販賣第二級毒品罪，量以最低之刑度尚嫌過重，依社會一般觀念均仍有情輕法重之感，爰依刑法第59條規定，就被告呂來成所涉犯共同販賣第二級毒品之犯行酌減其刑，並就除法定刑無期徒刑部分外之其餘部分先加後減之。

(九)爰審酌被告蘇國慶、呂來成本身亦有施用毒品，均應知甲基安非他命對人身心戕害之嚴重性，且販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟無視法紀，被告蘇國慶單獨販賣或與呂來成共同販賣甲基安非他命予他人牟利，所為均戕害人體健康，危害社會治安和善良秩序，亦顯見其等漠視政府防制毒品之政策與決心，而被告呂來成係據被告蘇國慶之指示為交付甲基安非他命之分工情形。

並審酌被告2人犯後均坦承犯行，態度尚佳，暨被告蘇國慶自陳教育程度為國中肄業，目前從事防水工程，母親被車撞現在仍在加護病房，父母沒有工作，要負擔父母的生活費。

被告呂來成自陳教育程度為國中畢業、沒有工作，家庭生活狀況還好，沒有小孩，父親過世，母親現在還有工作，入監前不需負擔媽媽生活費，及其等販賣甲基安非他命之參與程度、對象、數量、次數與獲利等一切情狀，蘇國慶部分分別量處如附表一、二主文欄所示之刑：被告呂來成部分量處如主文所示之刑。

另衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告蘇國慶之儆懲與更生，定其應執行之刑，如主文所示。

(十)沒收：1.扣案如附表三編號3所示OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告蘇國慶所有，供其本案附表一、二所示販賣第二級毒品犯行時聯絡使用，據被告蘇國慶供陳在卷，並有通訊監察譯文在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

2.被告蘇國慶於附表一、二所示販賣第二級毒品所得之對價共計4,500元，均屬被告蘇國慶所有，自應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。

而被告呂來成並未收取購毒者所交付之價金，尚無證據可證明其有因與被告蘇國慶共同販賣第二級毒品而獲取任何利益，故不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

3.扣案如附表三編號1至2、4至5所示之物，因均乏證據足認與本案有何關聯，故不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、判決如主文。

本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務

中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 李音儀
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳杰瑞
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一蘇國慶販賣毒品一覽表
編號 對象 販賣時間 販賣地點 金額 通話時間 交易方式 1 侯士林 109年4月3日22時18分許 臺南市○○區○○路0段0000號小北百貨門口旁 500元 109年4月3日21時12分36秒至22時08分00秒 蘇國慶以持用之門號0000000000號行動電話與侯士林使用之門號0000000000號行動電話，以「朋友在找」之暗號，聯繫買賣甲基安非他命事宜後，蘇國慶即基於販賣甲基安非他命牟利之意圖，在左揭地點，將甲基安非他命1 包賣與侯士林，侯士林將毒品價金交與蘇國慶。
主文：蘇國慶販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
2 侯士林 109年4月4日23時30分許 臺南市○○區○○○路000巷000弄0號 500元 109年4月4日21時24分05秒至23時29分37秒 蘇國慶以持用之門號0000000000號行動電話與侯士林使用之門號0000000000號行動電話，聯繫買賣甲基安非他命事宜後，蘇國慶即基於販賣甲基安非他命牟利之意圖，在左揭地點，將甲基安非他命1 包賣與侯士林，侯士林因無錢支付，積欠蘇國慶毒品價金500元。
主文：蘇國慶販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
3 侯士林 109年4月6日11時30分許 臺南市○○區○○○路000巷000弄0號 500元 109年4月6日10時51分30秒至11時27分17秒 蘇國慶以持用之門號0000000000號行動電話與侯士林使用之門號0000000000號行動電話，以「500」之暗號聯繫買賣甲基安非他命事宜後，蘇國慶即基於販賣甲基安非他命牟利之意圖，在左揭地點，將甲基安非他命1 包賣與侯士林，侯士林將毒品價金交與蘇國慶。
主文：蘇國慶販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
4 侯士林 109年4月11日12時20分許 臺南市○○區○○○路000巷000弄0號 500元 109年4月11日09時06分10秒至12時12分39秒 蘇國慶以持用之門號0000000000號行動電話與侯士林使用之門號0000000000號行動電話，聯繫買賣甲基安非他命事宜後，蘇國慶即基於販賣甲基安非他命牟利之意圖，與侯士林相約在臺南市○○區○○路0段0號茶的魔手碰面，侯士林先將毒品價金交與蘇國慶，嗣蘇國慶在左揭地點，將甲基安非他命1包交與侯士林。
主文：蘇國慶販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
5 謝國鎮 109年4月11日13時30分許 雲林縣○○鎮○○路00巷0號 1000元 109年4月10日17時5分57秒至109年4月11日13時14分25秒 蘇國慶以持用之門號0000000000號行動電話與謝國鎮使用之門號0000000000號行動電話，以「充電器、你有帶充電的嗎」之暗號聯繫買賣甲基安非他命事宜後，聯繫買賣甲基安非他命事宜後，蘇國慶即基於販賣甲基安非他命牟利之意圖，在左揭地點，將甲基安非他命1 包賣與謝國鎮，謝國鎮將毒品價金交與蘇國慶。
主文：蘇國慶販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。


附表二蘇國慶、呂來成共同販賣毒品一覽表
編號 對象 販賣時間 販賣地點 金額 通話時間 交易方式 1 侯士林 109年3月30日11時50分許 臺南市○○區○○路000號對面統一超商旁路邊 2000元 109年3月30日10時43分36秒至11時31分31秒 蘇國慶以持用之門號0000000000號行動電話與侯士林使用之門號0000000000號行動電話，以購買馬爹力（電瓶）之暗號，聯繫買賣甲基安非他命事宜後，蘇國慶及與呂來成共同基於販賣甲基安非他命牟利之意圖，在左揭地點，由侯士林將毒品價金交與蘇國慶，嗣再由呂來成帶侯士林前往臺南市仁德區夏卡爾汽車旅館旁巷子拿取甲基安非他命1包。
主文：蘇國慶共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。


編號 品名 單位數量 所有人 1 安非他命吸食器 1支 周永芳 2 OPPO牌行動電話（SIM：0000000000、IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支 蘇國慶 3 OPPO牌行動電話（SIM：0000000000、IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支 蘇國慶 4 華為牌行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支 蘇國慶 5 三星牌平板電腦（SIM：0000000000、IMEI：000000000000000、000000000000000） 1部 蘇國慶