臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,109,訴,886,20210114,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第886號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳文成




選任辯護人 高亦昀律師(法律扶助律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3811、3812號），本院判決如下：

主 文

陳文成販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參年柒月。

應執行有期徒刑參年拾月。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支沒收。

犯罪事實

一、陳文成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為以下犯行：㈠以其所有之IPHONE廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），於民國108年7月17日上午10時29分許，與林信言所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命之事宜後，林信言即前往陳文成位於臺南市○○區○○○街000號之住處，陳文成並以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包與林信言，而完成交易。

㈡以其所有之IPHONE廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），於108年7月20日下午2時26分許，與林信言所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命之事宜後，林信言即前往陳文成上址住處，陳文成並以3,000元之價格，販賣甲基安非他命1包與林信言，而完成交易。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長令轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決所援引如下所示之各項被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，因檢察官、被告陳文成及辯護人在本院審理時均未爭執該等證據之證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力；

又本判決所援引如下所示之各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備、審理程序時均坦承不諱，核與證人即購毒者林信言於警詢及偵查中之證述情節相符，復有臺灣橋頭地方法院核發之通訊監察書、認可函、通訊監察譯文各1份、現場勘察照片4張、本院核發之搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查報告各1份，暨扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（未含0000000000號SIM卡1張）可資憑證，足認被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於施用及販賣毒品之查緝，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。

經查，被告確有為上揭販賣甲基安非他命之行為，且屬有償行為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，被告亦無任何動機或與購毒者林信言有任何特殊之情誼，以致被告甘冒重刑而以原價或無償轉讓甲基安非他命給購毒者林信言，則依據前述積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命，灼然甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品共2次犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布施行，並於同年7 月15日生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」

；

修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後條文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；

另毒品危害防制條例第17條第2項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。

是經比較新舊法之結果，修正後之上開規定均未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。

二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告上開販賣第二級毒品共2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、本案適用刑法第47條第1項規定之說明：㈠按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，是應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑法矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

㈡被告前因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第3945號判處有期徒刑3月確定，於108年6月6日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，嗣雖再與他案於108年7月8日經本院以108年度聲字第1181號裁定應執行刑，揆諸上揭說明，仍不影響前該罪已執行完畢之事實。

其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再分別犯本案有期徒刑以上之各罪，且被告本案係將毒品販賣與他人，犯罪情節、手段顯較施用毒品更為嚴重，足見被告未從前案刑罰中受到教訓而知所警惕，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，經本院裁量後，認被告所犯上開2罪間，除所犯毒品危害防制條例第4條第2項法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，仍就所犯各罪之法定有期徒刑、罰金刑，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、本案適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之說明：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就上開販賣第二級毒品共2次犯行，均於偵查及本院準備、審理程序中自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

另因被告有上開累犯加重之事由，爰均依法先加重後減輕之。

五、本案不予適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明：被告及辯護人雖主張：本案被告有供出毒品來源即綽號「忠仔」之男子，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用等語。

惟經本院詢問臺南市政府警察局第一分局，本案是否有因被告之供述而查獲毒品來源乙節，經函覆結果略為：被告僅提供其綽號，尚無提供及指認「忠仔」之聯繫電話與真實年籍身分，無法確認「忠仔」之真實性，故無法查緝歸案等情，有臺南市政府警察局第一分局109年9月16日南市警一偵字第1090466179號函文1份附卷可憑（見本院卷第95頁），足認檢警機關並無因被告之供述而查獲毒品來源，故本案應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

六、本案不予適用刑法第59條之說明：辯護人另為被告主張：被告本案犯罪情節尚非重大，不法利益僅千餘元，且主動供出毒品來源，犯後態度良好，請審酌依刑法第59條酌減其刑等語。

然按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣毒品犯行，危害社會治安及國民健康，且修正前之販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低法定刑度則為3年6月有期徒刑，與其本案犯罪情節相較，已無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，故認被告上開販賣第二級毒品共2次犯行，並無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

七、爰審酌被告無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益，所為實值非難；

惟考量被告本案販賣毒品之價額非鉅，並於犯後坦承犯行，且協助檢警機關查緝其毒品來源之態度，暨其供稱為國中肄業、另案入監執行前從事運輸飲料之司機、月薪約3萬多元、需扶養父親（見本院卷第133頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

肆、沒收：

一、被告因本案各次販賣毒品所得之款項共5,000元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，然因無刑法第38條之2第2項得不宣告或酌減之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、扣案之IPHONE廠牌行動電話1支，係被告所有並供本案各次販賣毒品犯行所用，業據被告供明在卷，故不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

三、未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖亦為被告所有並供本案各次販賣毒品犯行所用，然未扣案，且該SIM卡價值低微，再供販賣毒品所用之可能性甚低，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。

四、其餘扣案物並無證據證明與被告本案販賣毒品犯行具有關連性，爰不予宣告沒收，併此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官蘇榮照、黃慶瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 包梅真
法 官 莊政達
法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。