臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,110,易,366,20210916,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第249號
110年度易字第366號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 鄭家翔


選任辯護人 楊漢東律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2096號)、移送併辦（110年度偵字第6630號）及追加起訴（110年度偵字第6630號），本院判決如下：

主 文

鄭家翔犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑伍月。

又犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月，扣案如附表二編號28、30所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二編號1至27、29、31至40所示之物均沒收。

事 實

一、鄭家翔知悉大麻種子係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意，於民國109年8月中旬某日，在其位於臺南市○○區○○街000號住處，以電腦連接網際網路，並連結至販售大麻種子之英國「seedsupreme」網站，以美金100元之對價，向姓名年籍不詳之外國人購買8顆大麻種子，嗣以現金寄往該不詳賣家所指定之英國地址後，該不詳賣家將所販售之8顆大麻種子，以國際郵寄包裹之方式，交由不知情之相關郵遞人員，自國外不詳處所寄送至鄭家翔上址住處，而將上開管制物品大麻種子自外國私運進口輸入臺灣。

二、鄭家翔明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得栽種及製造，在取得上開大麻種子後，另基於栽種大麻以供製造第二級毒品大麻之意圖及製造第二級毒品大麻之犯意，自109年10月間某日起，在上址住處房間內，藉由自網路習得栽種及製作大麻的資訊，先將種子放在衛生紙澆水讓種子發芽後，再種入裝有培養土之小花盆內，繼以燈照、定期施以水分、肥料、PH調整劑，控制栽種大麻所需肥料及水之酸鹼值、室內溫度及濕度促進大麻生長，待大麻株成熟、收成後，再以自然乾燥方式，製成可供施用之大麻。

嗣經警於110年1月12日上午11時5分許，持本院法官核發之搜索票至被告上址住處執行搜索時，當場扣得如附表二所示之物而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告鄭家翔及其辯護人至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。

至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，自均應有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告鄭家翔供承不諱，並有如附表一所示之各項證據資料在卷可按，堪認被告之任意性自白確與事實相符。

本件事證已臻明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、事實一部分：⒈ 按毒品危害防制條例第14條第4項之規定，大麻種子不得持有。

又毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第2條規定公告列為第一類管制進出口物品。

而毒品危害防制條例第13條第2項所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參考）。

查被告本於供栽種之用之意圖，透過網路購買，以國際包裹運送方式，私運管制進口之大麻種子進入我國，按上說明，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

⒉又運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口，為間接正犯。

⒋被告以一行為，同時觸犯上開意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。

⒌追加起訴書就被告所為如事實一所示犯行，雖漏未引用懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪之法條，然被告係以網際網路連結之英國「seedsupreme」網站後購買系爭大麻種子，再由國外賣家自境外郵寄該種子運輸至被告本國住處等情業經認定如前，是此部分之犯行既與經追加起訴之意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

㈡、事實二部分：⒈按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；

栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。

大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。

而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。

次按，毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；

毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照），查被告以如事實二所示方式栽種將長成之大麻植株之花、葉徒手或以剪刀修剪摘取晾乾，終完成風乾製程達得施用之程度，嗣並將已乾燥大麻花置入水煙管吸食施用，按上說明，是被告此部分所為，自屬製造第二級毒品大麻行為至為明確。

2.核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 製造第二級毒品罪。

3.被告製造第二級毒品前，意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有毒品之低度行為，均為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

4.被告自109年10月間起至本件為警查獲時止，在上開地點持續栽種，並以栽種成熟成株的大麻花、葉，製造完成可供施用之大麻煙草，顯係基於同一犯意下，在相同的地點，在此密接時間內所為，是各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，核屬接續犯之單純一罪。

㈢、按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，乃國家免於因管制物品不法進入國內對社會安全造成破壞；

禁止製造毒品所保護之法益，則係保障國人之身心健康，二者保護之法益並不相同，且被告一經私運大麻種子進口，即已成立私運管制物品進口罪，此與其嗣後再行栽種、製造大麻，時序上明顯有別，行為態樣亦迥不相同（最高法院108年度台上字第3412號、109年度台上字第3288號判決意旨參照）。

是被告所犯上開私運管制物品進口罪、製造第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、就事實二部分，被告於偵查及審判中均自白前揭製造第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈤、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。

經查：1.被告所犯製造第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，而同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告係獨自在其住處房間內栽種大麻，種植面積狹窄及植株數量甚少，所製成之大麻成品，難認規模龐大或已危害他人，因認其製造毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，其犯罪情節殊難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，參以被告係因精神狀態始栽種大麻供己施用、無證據證明曾出售牟利、犯罪後始終坦承犯行、深具悔意，本院依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並科以最低度刑，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製造第二級毒品大麻犯行，酌減其刑，且依法遞減之。

⒉至被告私運管制物品進口犯行部分，該罪法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，非屬重罪，又衡酌被告為此部分犯行之目的、動機、手段，在客觀上難認有情堪憫恕之處而足以引起社會上一般人同情之情形，是以被告此部分犯行，尚無刑法第59條規定之適用，附此敘明。

㈥、科刑：爰審酌被告明知大麻係毒品危害防制條例所管制第二級毒品，為製造大麻供己施用，自國外網站購入進口大麻種子自行設法栽種，漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念，確有不該，所為實值非難，惟考量被告並無前科記錄，素行尚佳，為警查獲後，始終坦承犯行，尚知悔悟，兼衡被告栽種大麻期間未長、數量有限、製造目的乃供己施用、尚無證據證明已流入市面或有販賣情事，所生危害非鉅，暨被告大學畢業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，就被告所犯前開犯行，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈦、沒收： ⒈扣案如附表二編號28、30所示之物，經鑑定均含第二級毒品大麻成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

至盛裝上揭毒品之包裝袋、容器，以現今所採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，自應整體視為查獲之第二級毒品，均應依該條例第18條第1項前段規定，在被告所犯製造第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之；

至因鑑驗用罄部分，既已滅失，即無庸另為沒收銷燬之諭知。

⒉大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照），是扣案如附表二編號27、36、37所示之大麻葉、大麻枝葉與活株，雖均檢驗出大麻成分，惟尚非第二級毒品大麻，而為供被告製造第二級毒品使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告此部分所犯製造第二級毒品罪項下宣告沒收。

⒊扣案如附表二編號1至25、29、31至32、34、38至40所示之物，均為供被告種植大麻進而製造本案第二級毒品大麻所用之物，業據被告供陳明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告此部分所犯製造第二級毒品罪項下宣告沒收。

⒋扣案如附表二編號26、33、35所示之大麻莖及大麻殘枝，依上說明，雖非屬第二級毒品，然核其性質為犯罪所生之物，應依刑法第38條第2項前段規定，在被告此部分所犯製造第二級毒品罪項下宣告沒收。

⒌至本案遭查扣之其餘之物，均與被告本件犯行無關，業據被告陳明在卷，復無證據可認上開之物與本案犯行有何關聯，爰不宣告沒收，附此敘明。

㈧、移送併辦部分：本案前經臺灣臺南地方檢察署檢察官以110年度偵字第2096號向本院起訴後，同署檢察官另於110年4月8日以110年度偵字第6630號移送本案併辦，經查該移送併辦之犯罪事實與本案起訴之犯罪事實二部分相同，為實質上之同一案件，本院自得併予審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官高振瑋提起公訴、移送併辦及追加起訴，經檢察官羅瑞昌到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳本良
法 官 張菁
法 官 陳郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳幸芳
中 華 民 國 110 年 9 月 16 日
附表一：
供 述 證 據 非 供 述 證 據 被告鄭家翔於警詢、偵述 及本院之供述－警卷第5 至16頁；
偵卷第7至10頁 ；
追加偵卷第29至31頁；
院卷第33至40頁、第129至151頁。
１臺灣臺南地方法院110年聲搜字第22號 搜索票（警卷第17頁） ２高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表暨收據等（警卷第19至35頁） ３現場蒐證照片4張（警卷第37至38頁） ４蝦皮帳戶「seansean123」申登資料（ 他卷第25頁） ５手機門號0000000000查詢資料（他卷第 27頁） ６蝦皮帳戶「seansean123」交易紀錄（ 他卷第33頁） ７扣案物品照片3張（偵卷第33至35頁、 第41至43頁） ８法務部調查局濫用藥物實驗室110年2月 8日調科壹字第11023001090號鑑定書（ 偵卷第47頁） ９法務部調查局濫用藥物實驗室110年2月 8日調科壹字第11023001100號鑑定書（ 偵卷第49至50頁） 高雄市政府警察局110年2月26日高市警 刑鑑字第11031204600號鑑定書（追加 警卷第41至42頁） 高雄市政府警察局刑案現場勘察報告（ 追加警卷第61至184頁） 高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲涉 嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報 告單暨照片（警卷第39至40頁） 高雄市政府警察局刑事警察大隊109年 12月2日高市警刑大偵10字第109735155 00號函暨附件（他卷第3至61頁） 南檢110年度毒保字第15號扣押物品清 單（偵卷第25頁） 南檢110年度毒保字第16號扣押物品清 單（偵卷第27至29頁） 南檢110年度保管字第167號扣押物品清單（偵卷第39至40頁） 本院110年度南院保管字第141號扣押物品清單（院卷第27至29頁） 南檢110年4月19日南檢文崇110偵2096 字第1109024557號函暨附件（院卷第63 至65頁） 本院110年度南院保管字第243號扣押物 品清單（院卷第67頁） 南檢110年4月29日南檢文崇110偵6630 字第1109027637號函暨附件（院卷第69 至97頁）
附表二：
編號 扣案物 目錄表編號 數量 1 剪刀 1-20 2支 2 PH試紙 1-21 1包 3 PH儀 2 1個 4 液體肥料 3-2 1個 5 通用肥 3-3 1個 6 生長調理液 3-4 1個 7 生長調理液 3-5 1個 8 開花肥料 3-7 1個 9 酸鹼調整液 3-8 1瓶 10 生長液 3-9 1瓶 11 植物活力素 3-10 1個 12 通用肥 3-11 1個 13 開花速效肥料 3-12 1個 14 根果槳旺肥料 3-13 1個 15 珍珠石 3-14 1包 16 培養土 3-15 1包 17 花盆 4-1、4-2 18個 18 PH校正液 6-2、6-3 2瓶 19 量杯 6-5 1個 20 盤子 6-6 2個 21 植物生長燈 7-1、7-2、7-3 3個 22 排風扇 7-4 1台 23 定時器 7-5 1個 24 溫溼度計 7-6 1個 25 栽種棚 8 1個 26 大麻莖及大麻殘枝 10-1、10-2、20 3包 27 大麻殘渣（自編號1-27玻璃杯及3-1水菸吸食器內取出）及大麻葉（編號10-4） 【經鑑定含大麻成分】 10-4、1-27、3-1 3包 28 乾燥大麻 【經鑑定含大麻成分】 11-1 1包 29 海尼根罐 12 1個 30 大麻成品 【經鑑定含大麻成分】 12-1、13-1、14-1、15-1 4包 31 保鮮盒 13、14、15 3個 32 太空包 16、17、18、23、24、25 6個 33 大麻殘枝 【經檢視為植物乾燥莖，不予檢驗】 16-1、17-1、18-1 3包 34 透明花盆 19、26 2個 35 大麻殘枝 【經鑑定含大麻成分】 21-1、21-2、21-3、21-4 4包 36 大麻枝葉 【經鑑定含大麻成分】 22 1包 37 大麻活株 【經鑑定含大麻成分】 19-1、23-1、24-1、25-1、26-1 5株 38 LED投射燈 27-1 1組 39 澆花器 27-2、27-5 2組 40 三用量計 27-3 1個
附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。