臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,110,易,817,20211025,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度易字第817號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 何育奇


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10037號、110年度偵字第2734號），本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

何育奇持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑柒月。

扣案如附表編號一、九、十二所示之第二級毒品及殘留微量第二級毒品之物均沒收銷燬之；

如附表編號二至八、十、十一、十三至十六之第三級毒品及殘留微量第三級毒品之物均沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實、證據除增列被告何育奇於本院審理中之自白外，均引用起訴書之記載（如附件）。

二、本件係經被告有罪之陳述，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，依據刑事訴訟法第二百七十三條之二規定排除嚴格證據調查；

並依同法第三百十條之二準用第四百五十四條之規定製作略式判決書，先予敘明。

三、被告行為後，毒品危害防制條例第十一條，業於一０九年一月十五日修正公布，並自同年七月十五日施行，㈠修正前毒品危害防制條例第十一條第二項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」

修正後則規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」

修正後之規定提高罰金刑之數額，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，應依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第十一條第二項規定。

㈡修正前毒品危害防制條例第十一條第五項規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」

本件被告持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，故比較新舊法，修正後之刑度顯較修正前為輕，較有利於行為人，應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後毒品危害防制條例第十一條第五項規定。

四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪及修正後毒品危害防制條例第十一條第五項之持有純質淨重五公克以上之第三級毒品罪。

被告一持有行為，同時持有第二級及第三級毒品，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段之規定，從一重之持有純質淨重五公克以上之第三級毒品罪處斷。

爰審酌被告犯罪動機、持有第三級毒品數量、素行、所生危害，兼衡其犯後坦承犯行、自陳學經歷及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

另按毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

再按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；

第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院九十六年度台上字第八八四號、九十九年度台上字第二七三三號判決意旨參照）。

查本件如附表編號二至八、十、十一、十三至十六所示扣案第三級毒品純質淨重共一三九‧五公克，為被告持有，依照前揭說明為違禁物，除鑑驗用罄者外，其餘均應依刑法第三十八條第一項規定宣告沒收；

又如附表編號一、九、十二所示扣案第二級毒品（其中附表編號九之一粒眠煙草同時混有第二、三級毒品無法析離），不問是否屬於被告所有，除鑑驗用罄者外，其餘亦依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋及吸食器、研磨機、電子秤、研磨盤、刮片上殘留微量之第二、三級毒品無法析離，應視為一體，依同上規定併與沒收或銷燬之。

據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一、第三百十條之二，修正前毒品危害防制條例第十一條第二項，修正後毒品危害防制條例第十一條第五項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條前段、第三十八條第一項，判決如主文。

本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官謝欣如到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
刑事第五庭 法 官 鍾邦久
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃憶筑
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
（修正後）毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
編號 品名 數量 鑑定結果 出處 一 大麻 一包 經檢驗含第二級第二十四項毒品大麻成分，淨重一．九八公克（驗餘淨重一．九七公克，空包裝重）。
法務部調查局一０九年七月二十三日調科壹字第一０九二三０一二二九０號濫用藥物實驗室鑑定書（偵三卷第二五七頁） 二 愷他命 一包 經檢驗含第三級第六十六項毒品二-氟-去氯愷他命成分，淨重約三十二公克，純度八十五．三四%，純質淨重約二十七．三公克。
法務部調查局一０九年七月二十日調科壹字第一０九二三二０七二三０號濫用藥物實驗室鑑定書（偵四卷第二十九至三十一頁） 三 愷他命 一包 經檢驗含第三級第六十六項毒品二-氟-去氯愷他命成分，淨重約八公克，純度八十五．六０%，純質淨重約六．九公克。
四 FM藥錠 六顆 經檢視藥錠外觀大小及顏色均一致，隨機抽樣一顆檢驗含第三級第十七項毒品氟硝西泮成分，淨重約一公克。
五 K他命結晶 一罐 經檢驗含第三級第六十六項毒品二-氟-去氯愷他命成分，淨重約八十公克，純度八十五．一五%，純質淨重約六十八．一公克。
六 K他命結晶 一袋 經檢驗含第三級第六十六項毒品二-氟-去氯愷他命成分，淨重約四十四公克，純度八十四．四四%，純質淨重約三十七．二公克。
七 一粒眠橘色藥錠 五顆 經檢視藥錠外觀大小及顏色均一致，隨機抽樣一顆檢驗含第三級第二十三項毒品硝甲西泮及微量第四級第四十五項毒品硝西泮成分，淨重約一公克。
八 一粒眠藍色藥錠 一顆 經檢驗含第三級第四十項毒品XLR-十一、第三級第四十三項毒品Ethylone及第三級第四十九項毒品五-MeO-MIPT成分，淨重約０．二公克。
九 一粒眠煙草 一包 經檢驗含第二級第二十四項毒品大麻及第三級第六十六項毒品二-氟-去氯愷他命成分，淨重約０．三公克。
十 不知名物品 三袋 經檢驗均含微量第三級第六十六項毒品二-氟-去氯愷他命成分，合計淨重約七十八公克。
十一 K他命粉末 四管 經檢驗均發現有第三級第六十六項毒品二-氟-去氯愷他命成分殘留。
十二 大麻吸食器 一個 經檢驗發現有第二級第二十四項毒品大麻成分殘留。
十三 研磨機 一臺 經檢驗發現有第三級第六十六項毒品二-氟-去氯愷他命成分殘留。
十四 小型電子秤 一臺 經檢驗發現有第三級第六十六項毒品二-氟-去氯愷他命及微量第三級第十九項毒品愷他命成分殘留。
十五 家用電子秤 一臺 經檢驗發現有第三級第六十六項毒品二-氟-去氯愷他命成分殘留。
十六 K他命研磨盤及刮片 一組 經檢驗發現有第三級第六十六項毒品二-氟-去氯愷他命成分殘留。
附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第10037號
110年度偵字第2734號
被 告 何育奇

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、何育奇明知大麻、2-氟-去氯愷他命、硝甲西泮等係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所公告之第二級、第三級毒品，依法不得持有，為供己施用，竟基於持有第二級及第三級毒品之犯意，於民國109年5月28日前某日，在不詳地點，向姓名年籍不詳綽號阿海、阿宏等人共計購入淨重未達20公克之第二級毒品大麻及純質淨重20公克以上之第三級毒品2-氟-去氯愷他命、硝甲西泮而非法持有之。
嗣何育奇因另涉毒品案，於109年5月30日，經法務部調查局高雄市調查處調查官在屏東縣南州鄉勝利路與屏鵝公路口執行拘提，並附帶搜索何育奇當時所駕駛之車號0000-00自用小客車，當場於該車副駕駛座前之置物箱查扣第三級毒品2-氟-去氯愷他命純質淨重34.2公克；
另於同日持法院核發之搜索票，前往何育奇位於臺南市○區○○路0段000巷0號11樓住處執行搜索，查扣第二級毒品大麻淨重1.98公克、第三級毒品2-氟-去氯愷他命純質淨重105.3公克、大麻吸食器、研磨機、電子秤、愷他命研磨盤等物。
二、案經本署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告何育奇迭於調查時及本署偵訊中均坦承不諱，其自白核與證人即拘提時在場之被告友人林勁年（另為不起訴處分）證述大致相符，並有本署檢察官核發之拘票1紙、法務部調查局高雄市調查處搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份及現場暨扣押物照片共13張等在卷可稽。
而上開扣案毒品，經送法務部調查局鑑定，確實含第二級毒品大麻（淨重1.98公克）及第三級毒品2-氟-去氯愷他命（純質淨重約139.5公克）、硝甲西泮等成分，此有法務部調查局109年7月20日調科壹字第10923207230號鑑定書及同局濫用藥物實驗室109年7月23日調科壹字第10923012290號號鑑定書各1份附卷可資佐證，從而本件事證明確，被告犯嫌洵堪認定。
二、核被告何育奇所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌及修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有純質淨重5公克以上之第三級毒品罪嫌。
被告一持有行為，同時持有第二級及第三級毒品，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重之持有純質淨重5公克以上之第三級毒品罪嫌處斷。
又上揭犯罪事實欄所載之扣案物，分別為毒品違禁物及被告供其持有毒品犯罪所用之物，請依法宣告沒收或銷燬之。
三、至移送意旨認被告尚涉有毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
然此為被告所堅決否認，辯稱持有之毒品均係供己施用等語，經查，移送機關認被告涉有上開犯嫌，無非係以查扣被告持有之毒品數量甚鉅為主要論據。
惟本件查獲被告時，並未發現任何與被告接觸欲購買其所持有之毒品2-氟-去氯愷他命及硝甲西泮等對象，且查獲之毒品係分散在被告所駕車輛及其住處，此與一般販毒品對於所欲販售毒品常為集中或妥善保管之情有別。
又本件並未查獲被告販毒之帳冊或常見用以分裝毒品對外銷售之分裝夾鍊袋，尚難遽以扣案之毒品逕認被告確有販賣第三級毒品之意圖。
另參以上開扣案物品中有常見供吸食之用之愷他命研磨盤，堪信被告上開所辯尚非無稽，從而，本件尚乏具體積極之證據足認被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌，自無從遽以該罪相繩。
然此部分若成立犯罪，與前揭起訴單純持有部分，係屬同一事實，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣臺南地方法院
中 華 民 國 110 年 8 月 10 日
檢察官 黃 信 勇
本件證明與原本無異
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
書記官 鄭 夙 君