臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,110,易,91,20220221,1

臺灣臺南地方法院刑事裁定
110年度易字第91號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 呂榮子



呂淑



共 同
選任辯護人 林炎昇律師

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第16242、15479號、15480號），本院就證據能力裁定如下：

主 文

一、司法警察於民國109年8月17日執行搜索所獲之扣押物、被告丙○○於109年8月20日之警詢及偵訊筆錄、司法警察於109年8月20日在成大醫院停車場拘提被告丙○○時附帶搜索所獲之扣押物，均具有證據能力。

二、被告乙○○於109年8月17日之警詢及偵訊筆錄、司法警察於109年8月20日在被告丙○○住處「自願搜索」所獲之扣押物，以及證人戊○○、顏月女、甲○○、陳坤成之警詢筆 錄；

證人洪立政、顏月女、陳坤成之偵訊筆錄，均無證據能力。

三、證人戊○○、甲○○之偵訊筆錄，若經接受交互詰問，或被告方面捨棄詰問權，或不可歸責於法院、檢察官而無法接受交互詰問，具有證據能力。

理 由

一、關於司法警察於109年8月17日執行搜索所獲得的扣押物。1.被告方面意見：被告乙○○並非搜索票所記載的受搜索對象，司法警察不能用來對被告乙○○執行搜索，所以搜索所獲得的扣押物並無證據能力。

2.檢察官意見：司法警察以法院核發的搜索票執行搜索，並於現場出示搜索票且讓被告乙○○簽名，不能認為司法警察是故意違法搜索，因此有證據能力。

3.本院的決定：①刑事訴訟法第148條規定「在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；

如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場。」

由此可知，司法警察若獲得法院授權（簽發搜索票）執行搜索，縱使搜索票上記載的被搜索人不在場，仍然可以執行搜索。

②依照上述規定，本院法官同意司法警察搜索「台南市○○區○○路00巷00號」的搜索票，受搜索人雖然是被告丙○○，但在丙○○不在場時，司法警察仍然可以要求「住居人」也就是被告乙○○在場會同執行搜索，所以當天的搜索行為並無違法，因搜索而取得的扣押物也具有證據能力。

二、關於被告乙○○於109年8月17日接受偵訊的筆錄。1.被告方面意見：搜索時現場相關設備尚未開機，無法接收賭客簽賭訊息，因此被告乙○○並非現行犯或準現行犯，司法警察依現行犯逕行逮捕被告乙○○，應屬違法逮捕，所以被告乙○○當天在警局及地檢署的陳述都沒有證據能力。

。

2.檢察官意見：被告乙○○顯然有和被告丙○○在搜索現場共同經營簽注站，且在搜索過程也有發現持續進行犯罪的事證，被告乙○○縱然並非現行犯，也應屬於準現行犯。

司法警察的逮捕程序合法，所以被告乙○○當天在警局及地檢署的陳述都有證據能力。

3.本院的決定：①經過勘驗當天實施搜索的錄影檔，位於上述地址4樓的傳真機與電腦上，原本都有長布覆蓋，且都未開機（本院卷○000-000頁）。

依現狀觀察，並非處於「犯罪實施中的狀態」，所以並無現行犯在場。

②而依司法警察當時蒐集到的證據，「台南市○○區○○路00巷00號」內擺放的物品，並非被告乙○○所有，而是被告丙○○用於賭博犯罪的器具，因此受搜索人記載為丙○○。

且上述地點既然是被告丙○○、乙○○和她們的家人共同住居的地點，不能只因在屋內查獲犯罪證據，就讓全部家人都成為犯罪嫌疑人。

所以，即便司法警察在上述地點查獲傳真機、電腦、簽單及賭客聯絡表等證物，被告乙○○仍不能認為是「因持有贓物或其他物件，顯可疑為犯罪人」的準現行犯。

③根據以上的說明，本院認為司法警察依刑事訴訟法第88條現行犯或準現行犯的規定，依檢察官的指示逮捕被告乙○○（本院卷一322頁執行員警的證詞），並不合法。

因此被告乙○○在遭到違法逮捕後，不自由地接受司法警察及檢察官的詢（訊）問而作成的筆錄，都不具有證據能力。

三、關於被告丙○○於109年8月20日接受偵訊的筆錄。1.被告方面意見：①司法警察拘提被告丙○○所用的拘票並未記載有何犯罪嫌疑，且被告丙○○也沒有具體犯罪嫌疑。

②司法警察並未在拘提之後立即解送地檢署，而是先行解送警局之後才以現行犯解送地檢署。

且製作筆錄時，並未依據刑事訴訟法第43條之1準用第41條第2項前段的規定向被告丙○○朗讀或閱覽。

③因此當日的拘提並不合法，被告丙○○在拘提後接受（詢）訊問的陳述應無證據能力。

2.檢察官意見：①司法警察於109年8月17日扣得被告丙○○涉案的犯罪事證，且有部分證人明確指證上游為被告丙○○，檢察官因而認被告丙○○其有湮滅證據或勾串共犯、證人的風險而核發拘票。

司法警察在拘提現場有開立「執行逮捕、拘禁告知本人/親友通知書」交付被告丙○○及受通知人簽收，因此拘提過程均為合法。

②當天司法警察的詢問過程合法，被告丙○○並無「非出於自由意志」的情形。

③被告乙○○當場並未向司法警察及檢察官表示搜索、扣押或逮捕有何問題，故她當天在警察局及地檢署的陳述都具有證據能力。

3.本院的決定：①刑事訴訟法第77條第2項規定拘票必須記載「一、被告之姓名、性別、年齡、籍貫及住、居所。

二、案由。

三、拘提之理由。

四、應解送之處所。」

上述「拘提之理由」，應該是指檢察官下令拘提時的法律依據，而不是辯護意旨所說的「犯罪嫌疑」。

②檢察官是在109年8月19日依據刑事訴訟法第76條第3款「有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者」的規定簽署拘票（警二卷53頁）。

而司法警察依本院法官核發的搜索票在前2日（17日）扣押上述傳真機、電腦、簽單及賭客聯絡表等證物，顯然已經獲知被告丙○○涉及賭博的「具體犯罪嫌疑」。

③雖然拘票上記載「應解送處所」為臺灣臺南地方檢察署，但檢察官仍有權於拘提被告之後，要求司法警察先行詢問調查。

所以被告丙○○遭到拘提後，先由司法警察詢問後再行檢送地檢署，並未違反刑事訴訟法第76條第3款的規定。

此外，被告丙○○具有文字閱讀能力，她既然沒有主張筆錄的記載與她的陳述不符，且在警詢筆錄上簽名，頂多只能認為她放棄閱覽筆錄的權利，不能因而主張司法警察剝奪她閱覽筆錄要求訂正的權利。

④因此，本院認為上述拘提符合刑事訴訟法第76條第3款的規定，並無違法，從而被告丙○○在當天拘提後接受司法警察及檢察官的詢（訊）問而取得的筆錄，都具有證據能力。

四、關於司法警察於109年8月20日拘提被告丙○○時「附帶搜索」所獲得的扣押物。

1.被告方面意見：當天司法警察拘提被告丙○○的程序並不合法，且附帶搜索被告丙○○隨身攜帶的物件也不是在賭博現場取得，更不是一般人不得持有的物品，應認為附帶搜索不合法，搜索取得的扣押物也無證據能力。

2.檢察官意見：當天的搜索已獲得被告丙○○同意，所以執行搜索及扣押過程均為合法，搜索取得的扣押物應有證據能力。

3.本院的決定：①刑事訴訟法第130條規定「司法警察官或司法警察執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」。

②經勘驗司法警察於109年8月20日，在成大醫院停車場拘提被告丙○○時，附帶搜索她身上及車上的物品，符合上述規定，所以在成大醫院根據附帶搜索規定而扣押的物品，本院認為具有證據能力。

③至於在賭博現場之外實施附帶搜索而扣押的物品，是否為一般人可以持有的物品而不具有證明力，則是認為具有證據能力之後，能否證明被告犯罪的另一個問題。

五、關於109年8月20日司法警察拘提被告丙○○後轉往住處「自願搜索」所獲得的扣押物。

1.被告方面意見：司法警察未告知搜索範圍、得拒絕搜索等事項，且在完成搜索後才出示自願搜索同意書讓被告丙○○簽名，並非合法的同意搜索，因此搜索而扣押的物品應無證據能力。

2.檢察官意見：搜索過程均為合法而無應該排除證據的情形，所以扣押的物品具有證據能力。

3.本院的決定：①刑事訴訟法第131條之1所規定的「同意搜索」，執行搜索的司法警察必須在詢問受搜索人是否同意之前，先行告知受搜索人「有權拒絕搜索」，且在執行搜索過程中受搜索人可以隨時撤回同意，拒絕繼續搜索（可參考最高法院109年度台上字第1832號刑事判決）。

②本案執行拘提被告丙○○並帶同她返回住處搜索的司法警察丁○○，在法院證實司法警察是在成大醫院停車場獲得被告丙○○的同意而搜索住家（本院卷一339頁），但未提及是否有告知被告丙○○「有權拒絕」。

經勘驗司法警察於當日，分別在成大醫院停車場及被告丙○○住處執行拘提、附帶及自願搜索過程的錄影檔，都未見到司法警察有告知被告丙○○得以拒絕搜索她的住處（本院卷○000-000頁）。

③因此，本院認為被告丙○○在不知道自己可以拒絕的情況下，同意司法警察前往住處搜索，並非出於內心自由的「真摯同意」。

此次自願搜索因司法警察執行上的瑕疵，不能認為合法，因而此次搜索獲得的扣押物，本院認為不具證據能力。

六、起訴書所列證人洪立政、戊○○、顏月女、甲○○、陳坤成的警詢與偵訊筆錄。

1.被告方面意見：這些證據都是被告以外之人於審判外的陳述，應無證據能力。

2.檢察官未表示意見。

3.本院的決定：①證人戊○○、顏月女、甲○○、陳坤成等人在警局作的筆錄，是審判外的言語陳述，本院認為並無證據能力。

②證人洪立政、顏月女、陳坤成在地檢署以被告身份接受檢察官訊問時所作的筆錄，因為沒有依法宣誓（具結），所以也不具有證據能力。

③刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

因此，若證人戊○○、甲○○在法院審判時能到場接受檢察官和被告方面的交互詰問，本院將認為他們在地檢署宣誓（具結）之後接受檢察官訊問時的筆錄具有證據能力。

若他們未在法院接受被告方面的詰問，除非被告方面放棄詰問的機會，或不能到場的原因不可歸責於法院及檢察官（例如傳喚拘提不到），本院將認為不具有證據能力。

根據以上的說明，本院根據刑事訴訟法第220條的規定，作成如主文所記載的裁定。

中 華 民 國 111 年 2 月 21 日
刑事第十庭 法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 劉庭君
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日