臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,110,簡上,106,20211026,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度簡上字第106號
上 訴 人
即 被 告 翁春金



輔 佐 人 楊建輝

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國110年3月5日1
09年度簡字第3903號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第22211號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。
翁春金緩刑貳年。

事實及理由
一、證據能力部分：
(一)證人呂偉丞於警詢時所為證述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
證人呂偉丞於警詢中就被告所涉事實為見聞之證詞，屬被告以外之人所為之言詞供述，就被告而言，係審判外之陳述。
被告否認其證據能力，且無證據顯示證人於製作警詢筆錄時的原因、過程與外在環境具有「較可信的特別情況」而得依刑事訴訟法第159條之2規定例外取得證據能力情形，故認證人呂偉丞於警詢中之陳述無證據能力。
(二)本判決所引用具傳聞性質之證據，被告翁春金、檢察官於本院審理時同意有證據能力（見本院簡上卷第197至199頁），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告論以刑法第320條第1項竊盜罪，並援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，刑法第320條第1項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1等規定，量處罰金新臺幣（下同）2,000元及諭知以1,000元折算1日為易服勞役之折算標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，另除證據部分增列「被告翁春金於本院審理時之自白、證人即被害人吉億建設公司之工地主任呂偉丞於本院審理時之證述」外，其餘均引用第一審簡易判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：被告坦承竊取鐵條2支，請考量被告於107年去嘉南療養院檢查出來有失智症及幻聽的現象，希望可以從輕量刑或是給予緩刑的宣告等語。
四、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；
又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
本院認原審判決已審酌被告因貪圖個人不法利益竊取被害人所有之鐵條2支，對被害人之財產法益造成損害，法紀觀念淡薄，所為實屬可議。
又被告雖無前案紀錄，犯罪所採手段尚屬平和，所竊之財物亦經被害人領回。
然被告已經多次進入被害人工地竊取財物，早經被害人勸告多次惟均無效果；
且被告犯後否認犯行，辯稱：以為工地內的鐵條可以撿云云，犯後態度顯然不佳，毫無悔意。
再參酌被告於警詢中自陳不識字之智識程度，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處罰金2,000元，並諭知易服勞役之折算標準，核其量處之刑度，並無違法或顯然過重、失輕，亦無何科刑與罪責不相當之瑕疵可指。
從而，被告以原審之量刑過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、至公訴檢察官雖當庭變更起訴法條為刑法第321條第1項第3款攜帶兇器加重竊盜罪，理由略以：被告於審理中固否認有攜帶鐵鎚至案發現場，但被告於警詢及本院準備程序時均有陳述有攜帶鐵鎚去敲，且證人呂偉丞於審理中亦證述其有看到被告持鐵鎚，足認為被告原本所說有帶鐵鎚之事才是為真實等語。惟查：
(一)被告於警詢及本院準備程序時雖均有陳述有攜帶鐵鎚等語，然其於本院審理時供稱：事情已經很久了，我們家有1支鐵鎚沒有錯，但是我當天有無攜帶至工地我忘記了等語。
故不能僅以被告於警詢及本院準備程序時之唯一自白認定被告有持鐵鎚犯罪。
(二)又證人呂偉丞於審理中固證述其有看到被告持鐵鎚等語，然其於警詢時全然未提及鐵鎚之事，有其警詢筆錄附卷可稽，故其關於被告有無持鐵鎚至案發地部分，前後證述不一。
而本案並無鐵鎚扣案，且卷內案發現場之照片中，亦不見鐵鎚之踪影，有刑案現場照片9張在卷可參（警卷33至41頁），是不能單以證人於呂偉丞於審理中之證述認定被告有持鐵鎚至案發地。
(三)綜上，本案欠缺積極證據可佐被告有持鐵鎚犯罪，本院審理後認為原起訴法條無誤，無庸變更起訴法條，附此敘明之。
六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其因一時失慮致罹刑典，事後業已於本院審理中坦承犯行，頗具悔意，而所竊財物復已發還被害人，被害人表示無意提告，亦不請求賠償等語，再審酌本案被告年事已高，所竊財物價值非鉅，本院認其經此偵審科刑程序之教訓後，應足收警惕之效，信無再犯之虞，因認對其所受如上宣告之刑，以暫不執行較為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第373條、第368條，刑法第74條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官周文祥聲請以簡易判決處刑，檢察官廖羽羚到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鄭彩鳳
法 官 陳威龍
法 官 王惠芬
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳杰瑞
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。