臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,110,訴,1074,20220222,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第1074號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 歐晉綸



選任辯護人 陳永祥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(110年度偵字第16899、17136號)，本院判決如下：

主 文

歐晉綸犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。

扣案Apple Iphone11行動電話一支(含門號Z○○○○○○○○○號SIM卡一枚)沒收。

未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、歐晉綸明知Mephedrone、4-methyl-N,N-dimethylcathinone係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣混合含有第三級毒品咖啡包之犯意，先以其所有Apple Iphone11手機中FACETIME功能與蔡佳富聯繫，復於民國110年2月2日22時30分許，雙方約定歐晉綸駕駛車號000-0000號自用小客車，在臺南市○○區○○○道○號安定交流道附近，將摻有上揭第三級毒品成分之咖啡包100包，以每包新臺幣（下同）160元之價格，販賣予蔡佳富，歐晉綸當場收取價金1萬6,000元。

嗣因警查獲蔡佳富持有上揭毒品咖啡包後，循線溯源追查，始查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮及臺南市政府警察局第五分局報請偵查起訴。

理 由

一、程序事項

㈠、本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告歐晉綸及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡、其餘非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。

二、認定事實之證據

㈠、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱（偵卷第7-9頁、本院卷第155頁），核與證人蔡佳富證述相符（警卷第47頁、偵卷第51-53頁），並有被告手機Apple ID資料、證人手機翻拍照片、被告使用之車號000-0000號自用小客車車籍資料及車輛照片、該車號車輛辨識系統照片、行車軌跡比對圖、本院110年聲搜字第731號搜索票（南院刑搜字第7261號）、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人另案臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第1100079644號刑事案件報告書所附扣押物品清單、扣案毒品咖啡包照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（警卷第63-69、97-111、115-119頁、偵卷第40頁），被告任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

㈡、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因本案第三級毒品均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣上開第三級毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告自承：是以1包150元的價格購入，1包賺10元，賣出價格是1包算160元等語(見偵卷第8頁、本院卷第156頁)，足證被告販賣毒品咖啡包之犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠、犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項已有明定。

該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」(毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照)。

是自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至2分之1。

查系爭混合毒品咖啡包含有Mephedrone、4-methyl-N,N-dimethylcathinone，2種第三級毒品成分，有前揭鑑定書在卷可證，自該當混合2種以上毒品之客觀構成要件；

而該等成分業經摻雜、調合後置於同一包裝內，作為沖泡咖啡包販售，此有咖啡包照片附卷足參（警卷第99頁），亦即被告所販售之毒品並非一般傳統透明夾鏈袋包裝之毒品，參以被告自承知悉咖啡包不是正常的咖啡包（偵卷第11-13頁），未曾與上手確認咖啡包內容物，則咖啡包內可能混有二種以上之毒品成分一事，被告自難推諉不知，則被告主觀上對於所販售咖啡包之包裝內含有二種以上之毒品成分一事應有所認識。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；

公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條，並當庭告知被告變更之罪名後許其陳述意見（本院卷第46、148頁），並給予被告及辯護人辨明之機會，已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案販賣混合第三級二種以上毒品犯行，於偵查及本院審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。

被告雖稱是向「聰偉」所購買，並提供該人之電子郵件供檢警調查，然經本院詢問移送之檢警單位，均無查獲之事證，此有臺南市政府警察局第五分局110 年11月9 日南市警五偵字第1100613394號函、臺南市政府警察局第五分局111 年2 月9 日南市警五偵字第1110075991號函暨附件在卷足參（本院卷第39、137-143 頁），自無從邀本條規定之減刑寬典，附此敘明。

被告因如前述符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，經本院依法減輕其刑後，其所犯上開之罪之法定刑度已降低為有期徒刑3年6月以上，縱依上開條例第9條第3項加重，亦僅需判處有期徒刑3年7月以上，較之原定最低刑度已有明顯減輕；

參酌販賣毒品為我國法制重罰不寬貸之犯行，被告無視法令禁制，販賣包數達100包、數量非少，自無從認其上開犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低刑度猶嫌過重之情事，其所為即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

㈣、爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，且販賣含有混和第三級之毒咖啡包數量不少，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案流毒對象僅止於證人1人，犯後於偵審時坦認犯行，已有悔意，再兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、目的、手段及其素行、高職畢業之學歷、未婚、從事汽車業務之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

被告雖為緩刑之請求，然參酌被告犯罪情節、犯罪所生危害，況本案既宣告有期徒刑3年10月，已逾刑法第74條所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」，不符合緩刑宣告之要件，自無從為緩刑之宣告。

四、沒收

㈠、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。

又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度臺上字第439號判決意旨參照）。

查被告販賣毒品之犯行，已向購毒者收取1萬6,000元，此經被告供述在卷，核與證人供述相符（出處同前），上開被告犯罪所得，應依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。

㈡、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案被告手機Apple Iphone11(含門號0000000000號SIM卡1枚)，為被告所有，且供其與證人聯繫本件販賣毒品犯行之用，此經被告供述在卷（本院卷第49頁），並有卷附翻拍照片，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢、另按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度臺上字第654號刑事判決可供參照）。

查扣案之咖啡包，經送鑑定後，雖檢出第三級毒品成分，有上開鑑驗書附卷可查，然此為被告販賣與證人之毒品，且交付證人，依上開說明，自無從在本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1、3項、第40條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭書鳴提起公訴、謝欣如到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 鍾邦久

法 官 林欣玲

法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁淇
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日

附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。