臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,110,訴,87,20211013,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第87號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 王思淵

籍設臺南市○區○○路000巷0號（臺南○○○○○○○○北區辦公處）



指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
被 告 林韋成


選任辯護人 黃正彥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度營偵字第1137號、109年度偵字第11305號、第11415號、第14220號、第14804號、第17338號），本院判決如下：

主 文

林韋成犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案可發射子彈且具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

王思淵無罪。

事 實

一、林韋成前因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判決確定後，嗣經本院以101年度聲字第467號裁定其應執行有期徒刑7年確定，於民國100年1月7日入監執行，於104年7月13日假釋出監付保護管束，又經撤銷假釋而執行殘刑1年3月16日，復於106年2月4日入監執行，於107年5月18日執行完畢。

其明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款（修正前）所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故製造、持有，於109年6月3日14時許，在臺南市○○區○○里○○00○0號，由王思淵（詳後無罪部分）將其於同年5月底自姓名年籍不詳「陳伯豪」之成年男子處所取得槍管內有阻鐵之掌心雷手槍1支交付林韋成後，林韋成竟基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，獨自在上址2樓房間內，持用螺絲起子、鐵鎚將槍管內之阻鐵敲出貫通，使上開手槍因此得以順利擊發子彈，而以此方式將原不具殺傷力之掌心雷手槍製造成可發射子彈且具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）。

嗣經員警於同年6月4日20時50分許，得其同意在上址執行搜索，現場扣得上開改造手槍1支，因而查獲上情（起訴書犯罪事實四部分）。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮嘉義市政府警察局、海洋委員會海巡署艦隊分署第十三（布袋）海巡隊移送偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告林韋成及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（3-本院卷第333至335頁、第415至416頁、第426至433頁、第435至436頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。

二、訊據被告林韋成固坦承有於事實欄所載時間、地點，收受被告王思淵所交付內有阻鐵之掌心雷手槍1支，嗣後獨自在上址2樓房間內，持用螺絲起子、鐵鎚將槍管內之阻鐵敲出等情，惟矢口否認有何非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，並辯稱：伊雖將槍管內之鐵塊敲出，但鑑定應該實際試射才能確定有殺傷力云云。

辯護人則為被告林韋成辯護主張：被告林韋成坦承持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，但否認係製造，因其只是出於好奇而將槍管內之阻鐵敲出，沒有改造之犯意及行為，亦無持以犯罪，請求從輕量刑等語。

經查：㈠被告王思淵於同年5月底自姓名年籍不詳「陳伯豪」之成年男子該處所取得槍管內有阻鐵之掌心雷手槍1支，而於109年6月3日14時許，在臺南市○○區○○里○○00○0號，將該槍管內有阻鐵之掌心雷手槍1支交付被告林韋成後，被告林韋成獨自在上址2樓房間內，持用螺絲起子、鐵鎚將槍管內之阻鐵敲出貫通，並於同年6月4日20時50分許，經警得其同意在上址執行搜索，當場扣得上開可發射子彈且具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）等情，業經被告林韋成所坦承，並有被告王思淵於警詢、偵訊時之供述（3-偵1卷第34至35頁，3-偵1卷第252至253頁）、黃榮俊於警詢時之陳述及偵訊時之證述（3-警4卷第89至91頁，3-偵5卷第119至120頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（3-偵1卷第37至49頁、第155至161頁，3-警4卷第103至105頁）、自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（3-偵1卷第165至171頁）、林韋成搜索扣押過程之照片7 張（3-警1 卷第59至62頁）在卷可稽，及上開扣案物可為佐證，應可認定。

㈡而上開扣案槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

（如影像1-6)」等情，有内政部警政署刑事警察局109年9月3日刑鑑字第1090065907號鑑定書（3-偵2卷第81至82頁）附卷可參，足認扣案之改造手槍具有殺傷力無訛。

雖被告林韋成主張槍枝應該要實際試射才能判斷有無殺傷力，惟按關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。

而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院110年度台上字第2227號、109年度台上字第4509號判決可為參照）。

查內政部警政署刑事警察局函覆說明：「二、扣案槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000)前經本局鑑定，先以『檢視法』檢視其外觀、材質、結構、標記字樣等，復以『性能檢驗法』檢驗滑套、扳機及撞針等機構之機械運作情形，經實際操作檢測，壓扣扳機可釋放撞針，並擊發具底火之測試用彈殼，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

三、本局曾對700餘枝以『性能檢驗法』認具殺傷力之『非制式槍枝』，再以『動能測試法』進行試射，其彈頭之單位面積動能均大於20焦耳/平方公分，部分槍枝試射彈頭速度不亞於『制式槍枝』，故以『性能檢驗法』認定後，無需再以具高危險性之『動能測試法』進行試射鑑定。」

等情，有內政部警政署刑事警察局110年7月6日刑鑑字第1100063575號函暨槍彈鑑定方法說明及槍枝殺傷力鑑定說明（3-本院卷第357至363頁）附卷可佐，而上開鑑定結果，係鑑驗機關本其專業知識及經驗實際檢驗或操作後所得之結論，並未有未盡確實或欠缺完備情事，自可憑信，被告林韋成所辯並無足採。

㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依該條例第5條之規定，非經中央主管機關內政部之許可，不得非法製造、持有；

而依該條例第4條第1項第1款（修正前）、第2款規定，該條例所稱槍砲，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，彈藥則包括供各式槍砲使用之子彈在內。

次按所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造、組合、混合、化合等行為在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構、成分或性質，仍然該當製造行為（最高法院104年度臺上字第3558號判決意旨參照）。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第1項之製造子彈罪，其中所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內。

凡將原不具有殺傷力之槍枝、子彈予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為具有殺傷力之槍枝、子彈，已經該當（最高法院108年度臺上字第1850號判決意旨參照）；

是改造行為亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要。

被告林韋成持用螺絲起子、鐵鎚將所持有掌心雷手槍槍管內之阻鐵敲出貫通，使扣案手槍因此得以順利擊發子彈，而以此方式將原不具殺傷力之掌心雷手槍製造成可發射子彈且具殺傷力之改造手槍，確實該當「製造」無疑。

㈣綜上，被告林韋成所辯，並無可採，本案事證明確，其上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告林韋成非法改造扣案槍枝之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條等規定業於109年6月10日修正公布施行，同年月12日生效。

其中就改造手槍部分之修正，係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用該條例第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避該條例第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。

故為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正該條例第4條第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，如有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴（修正理由參照），同時配合槍砲之定義修正，調整該條例第7條至第9條所規範特定類型槍砲之範圍。

查如扣案具殺傷力之改造手槍，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之定義，應屬「非制式手槍」，被告非法製造上開槍枝，即應適用該條例第7條第1項規定論罪科刑，該條項規定之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金」；

然據修正前司法實務向來之見解，上開改造手槍仍屬修正前該條例第4條第1項第1款所定「其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝」，被告非法製造上開槍枝，應適用修正前該條例第8條第1項規定論罪科刑，該條項規定之法定刑則為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金」，涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要。

而依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則比較上述修正前、後規定之適用結果，因修正後法律適用結果之法定刑較重，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定顯未較有利於被告林韋成，是就其非法製造扣案具殺傷力之改造手槍犯行，自應適用行為時即109年6月10日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定予以論罪科刑，先予敘明。

㈡核被告林韋成所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

公訴意旨認被告林韋成所為應係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，容有誤會，然起訴之基本社會事實同一，並經本院於審理程序時，告知被告林韋成變更後適用之法條（3-本院卷第413頁），且予辯明之機會，業已保障其之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度臺上字第2579號判決意旨參照）。

是被告林韋成製造上開具殺傷力之改造手槍後，繼續持有該等槍枝之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣再查，被告林韋成有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，應依法加重其刑（法定刑中無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。

而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例意旨參照）。

查被告林韋成非法製造扣案改造槍枝固有不該，然衡酌其於偵審程序中，對於如何改造之過程並無隱瞞而供陳甚詳，又其持用螺絲起子、鐵鎚將所持有掌心雷手槍槍管內之阻鐵敲出貫通，使之得以順利擊發子彈，改造手法十分簡單，且完成後並未用以從事危害治安之犯罪，僅僅持有短暫不到一天之時間即遭查獲，其於本件之犯罪情節，相較相同犯罪之其他案件情狀及危害，實屬較輕，如依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，量處法定最低刑有期徒刑5年，實嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，未符罪刑相當及比例原則，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並除法定刑無期徒刑部分外，依法先加後減輕之。

㈥爰審酌被告林韋成前有因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院判決在案並執行完畢之紀錄，此有上開被告前案紀錄表1份附卷可參，其顯然知悉槍枝對社會治安及人身安全均有相當危害性，為政府極力查禁之物，卻不思警惕，自被告王思淵處取得槍管內有阻鐵之掌心雷手槍1支，竟再度因好奇心驅使，持用螺絲起子、鐵鎚將上開槍枝槍管內之阻鐵敲出貫通，以此方式將之製造成可發射子彈且具殺傷力之改造手槍，所為有害於社會治安及善良秩序，殊為不該，更顯見其法紀觀念薄弱。

復考量其僅坦承非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，否認製造犯行之犯後態度，及持有扣案改造槍枝之時間不長，並無持以為任何不法使用之紀錄，兼衡其自陳教育程度為高職肄業、未婚，目前為鐵工等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈦扣案可發射子彈且具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款（修正前）所定非經中央主管機關許可不得持有之槍砲，自屬違禁物，不問屬於被告林韋成與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告王思淵明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟共同基於持有具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，先由被告王思淵於109年5月底某日，在臺南市新營區建業路某處，自姓名年籍不詳「陳伯豪」之成年男子該處，取得具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）後而持有之，另於109年6月3日14時許，至臺南市○○區○○里○○00○0號，將前揭槍枝交給被告林韋成保管由其持有之。

嗣經員警於同年6月4日20時50分許，在上址執行搜索，現場扣得改造手槍1支而查獲，因認被告王思淵涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力改造槍枝罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。

三、公訴意旨認被告王思淵涉犯上開罪嫌，無非係以被告林韋成之自白、證人黃榮俊之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、扣案槍枝、內政部警政署刑事警察局109年9月3日刑鑑字第1090065907號鑑定書等，為其主要論據。

四、訊據被告王思淵固坦承有於上開時間、地點，將其於109年5月底某日，在臺南市新營區建業路某處，自姓名年籍不詳「陳伯豪」之成年男子該處取得內有阻鐵之掌心雷手槍1支交付被告林韋成把玩等情，惟堅詞否認有何共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，並辯稱：其所交付掌心雷手槍1支內有阻鐵，應不具殺傷力等語。

辯護人為被告王思淵辯護主張：依據被告林韋成所述，被告王思淵交付其扣案槍枝時，槍枝內有阻鐵，係被告林韋成事後持用螺絲起子將阻鐵敲出，且其亦稱被告王思淵交付時，有說槍枝不能發射，顯見被告王思淵確實並未共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，請求為被告王思淵無罪之諭知等語。

經查：㈠被告王思淵於109年5月底某日，在臺南市新營區建業路某處，自姓名年籍不詳「陳伯豪」之成年男子該處取得內有阻鐵之掌心雷手槍1支，復於109年6月3日14時許，至臺南市○○區○○里○○00○0號，將該內有阻鐵之掌心雷手槍1支交付被告林韋成；

嗣為警於109年6月4日20時50分許，得被告林韋成同意執行搜索，而當場扣得該具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）等情，相關證據詳如前述，並據被告王思淵所坦承，應可認定。

㈡證人即被告林韋成於審理時證稱：被告王思淵把槍交給伊的時候有說這個槍是不能發射的，是要拿給伊玩的，當時槍管內有鐵塞住，伊因為好奇，就獨自在2樓房間內用十字螺絲起子抵進槍管，然後用鐵鎚敲擊數下後，將其內類似螺絲的鐵塊敲出，敲槍的過程黃榮俊沒有看到等語（3-本院卷第416至425頁）。

由證人林韋成上開證述可知，被告王思淵所交付之槍枝內有阻鐵，不能發射子彈，其亦有將此情明白告知被告林韋成，係被告林韋成事後因好奇自行持螺絲起子抵進槍管，然後用鐵鎚敲擊數下方將阻鐵敲出，顯見阻鐵原係固定在槍管內，應係由被告林韋成以上開方式將槍管貫通，而使上開槍枝因此得以順利擊發子彈而有殺傷力甚明。

據此，難認被告王思淵交付扣案槍枝時，該槍枝係可發射子彈而具殺傷力，又被告林韋成改造槍枝過程與被告王思淵無涉，被告王思淵亦無給予任何建議或指導，無法認定其與被告林韋成有共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意聯絡或行為分擔。

㈢又證人黃榮俊偵訊時之證述，僅能證明其有聽聞被告王思淵與林韋成曾在其住處討論槍的事情，被告林韋成有告知槍枝是被告王思淵所交付，槍枝有無殺傷力伊不知道等節（3-偵5卷第120頁），而被告王思淵亦不否認有交付槍枝予被告林韋成一事，但改造槍枝過程依據被告林韋成所述，係其獨自一人在房間內所為，證人黃榮俊亦未見聞，其對於有無殺傷力並不清楚，當無法證明被告王思淵交付被告林韋成時，該槍枝即為可發射子彈具殺傷力之槍枝，故難憑此為不利於被告王思淵之認定。

㈣是檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告王思淵確有公訴意旨所指之共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，而使本院達到被告王思淵確實有罪之心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，就上開部分（起訴書犯罪事實四），應諭知被告王思淵無罪之判決。

至被告王思淵另外涉犯起訴書犯罪事實二、三所載之販賣第二級毒品既遂、未遂及轉讓禁藥部分犯行，則經本院另行判決，附此敘明。

參、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務

中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 周宛瑩
法 官 李俊彬
法 官 蕭雅毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 李如茵
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。