臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,111,訴,1120,20240403,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第1120號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 李琨永



選任辯護人 蘇文斌律師
(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1940號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、乙○○明知甲基安非他命係藥事法所規範之禁藥，且為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國110年10月16日10時許，在臺南市○區○○路0段00號儷都大飯店3樓房間內，無償轉讓僅供一次施用數量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予丙○○一次。

二、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

一、證據能力㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

經查，證人丙○○於警詢未經具結所為之陳述，均屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，為被告乙○○及其辯護人否認前開陳述之證據能力，本院審酌證人丙○○已於審理時到庭為證述，已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，是證人丙○○於警詢未經具結之陳述不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」、「必要性」要件，自應依刑事訴訟法第159條第1項規定，而認該等陳述無證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查本判決認定犯罪事實所引用證人丙○○於偵查中以證人身分所為之證述，均已依法具結，有該等證人結文附卷可稽（偵卷第111頁）。

嗣本院審理中依被告及辯護人聲請傳喚證人丙○○到庭證述，於審理程序已賦予被告及辯護人對證人丙○○對質詰問之機會，再從證人丙○○於偵查中以證人身分接受檢察官偵訊之筆錄內容觀之，亦無不正取供之情事，自無顯不可信之情況，而被告及辯護人亦未依卷證資料具體指摘證人丙○○偵查中證述有何欠缺可信性外部保障之情形，是證人丙○○於偵查中以證人身分所為之具結證述，自有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於審理時坦承不諱（本院卷第274頁），核與證人丙○○於偵訊及審理時之證述相符（偵卷第107至109頁；

本院卷第262至270頁），足認被告前揭之任意性自白與事實相符。

綜上，本案事證明確，被告本案犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥。

又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

故行為人明知甲基安非他命為禁藥，而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量；

或成年人對未成年人、懷胎婦女為轉讓行為；

或混合2種以上之毒品為轉讓，應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1 至3項等規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

本案被告轉讓甲基安非他命之對象即證人丙○○為成年女性，卷內並無證人丙○○於案發時懷有身孕之證明，復無積極證據足證被告轉讓與證人丙○○之甲基安非他命重量，已達於毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，或摻雜調合有2種以上之毒品，本件自無應依上開規定加重其刑之情形，依前揭說明之法條競合適用結果，應依藥事法第83條第1項規定處罰。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

至被告所為轉讓禁藥犯行部分，因與轉讓第二級毒品犯行，經法條競合適用結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，如同前述，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其轉讓前低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明。

㈢累犯加重之說明被告前因施用第二級毒品甲基安非他命案件，分別經本院以109年度簡字第712號（下稱A案）、109年度簡字第1985號（下稱B案）刑事簡易判決判處有期徒刑3月、3月確定，A案於109年6月18日易科罰金執行完畢，A、B案經本院109年度聲字第1795號裁定應執行有期徒刑5月後，被告亦於109年12月3日就B案於定應執行刑後應執刑之刑度，以易科罰金方式執行完畢（下統稱前案），而被告於受前案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核與刑法第47條第1項所定累犯之要件相符。

上揭被告構成累犯之事實，業據檢察官於審理時主張明確，並提出前開判決、裁定、刑案資料查註紀錄表各1份附卷為證（偵卷第11至25頁；

本院卷第285至295頁），並於論告時表示：被告原先為施用毒品案件，然前案執行並未讓被告記取教訓，被告刑罰反應力薄弱，又再犯本案轉讓禁藥之罪，請依刑法第47條論以累犯並加重其刑等語（本院卷第281頁），足認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已為主張且具體指出證據方法，本院自應審酌被告是否構成累犯及是否應加重其刑。

被告本案犯罪時間為110年10月16日10時許，係在上開前案徒刑執行完畢後5年內再犯，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。

衡酌前案與本案均係違反毒品危害防制條例之案件，且被告於因施用第二級毒品經本院判刑復經執行完畢後，竟仍未悔改，又再犯本案之罪，犯罪情節更自施用擴及於轉讓行為，犯罪情節愈發嚴重，並造成毒品擴散，顯見其具有特別之惡性，對刑罰之反應力亦屬薄弱，本案犯罪之責任非難程度應予提升，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定，就本案被告所犯之罪，加重其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自身染有施用毒品惡習，應知禁藥甲基安非他命對施用者本身殘害甚大，竟無視禁藥對於他人健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貿然轉讓禁藥予他人，致使毒害蔓延，而染有毒癮者既具有病患性人格特質，為索得吸毒資金，可能因此散盡家財、連累家人，甚或另犯他罪，衍生諸多社會問題，故其惡性重大，所為實應非難。

另兼衡被告終能坦承犯行之犯後態度，及被告前另有因販賣第二級毒品、施用第二級毒品（不包含前述A、B案）、持有第二級毒品、賭博等案件，經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第419至439頁），素行非佳，暨其於審理時自陳：高中畢業，已婚，育有兩女，分別為14歲、17歲，入監前從事工地雜工，日薪約新臺幣（下同）1,500元，不需扶養他人之智識程度、家庭及經濟狀況（本院卷第278頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告於110年10月11日17時許，在高雄市○○區○○路000號證人丙○○住所（下稱甲屋），約定以價錢3,000元，販賣第二級毒品甲基安非他命1包約2.5公克予證人丁○○，惟證人丁○○尚未付款。

因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號著有判決。

販賣或施用毒品者供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，是販賣或施用毒品者所為毒品來源之證言，乃有利於己之陳述，其有為邀輕典而為不實陳述之虞，本質上存有較大之虛偽危險性，其憑信性本不及於一般人，則為擔保其陳述內容之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，其所為自某人處取得毒品之陳述，自須有相當之補強證據，始能資為論罪之依據。

又此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據，始足當之。

以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話或所使用暗語、代號之內容，依社會通念或實務所累積之確切經驗，已足以辨明其所交易標的物為毒品，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足以作為其所述犯罪事實之補強證據。

（最高法院110年度台上字第5782號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以證人丁○○於警詢及偵訊之證述、證人丙○○於偵訊之證述，以及證人丁○○於通訊軟體MESSENGER與暱稱「莫昇仁」之被告對話紀錄及主頁翻拍照片9張等件為其論斷依據。

訊據被告固坦承於110年10月11日曾至甲屋，惟堅詞否認曾販賣甲基安非他命予證人丁○○，並辯稱：因為10月12日是伊生日，所以伊於110年10月11日帶餛飩去甲屋，請證人丙○○煮餛飩，一起幫伊慶生，當日伊沒有販賣或轉讓甲基安非他命給證人丁○○，另伊就轉讓甲基安非他命部分給證人丙○○都願意認罪了，若真有轉讓甲基安非他命予證人丁○○也會認罪，但伊是真的沒有於當日帶甲基安非他命過去甲屋等語。

辯護人另為被告辯以：證人丁○○就購毒數量歷次證述不一，證述內容已有瑕疵，且證人丁○○審理時亦證稱警詢時稱有向被告購買毒品，係因懷疑被告報警導致自己為警拘提，另證人丙○○之證述屬於傳聞轉述，而卷附被告與證人丁○○對話紀錄亦看不出二人間有達成買賣毒品之共識，是本件除證人丁○○證述外，並無補強證據，請求諭知被告無罪等語。

四、經查：㈠證人丁○○於警詢中供述：伊透過通訊軟體MESSENGER與被告聯絡，於110年10月11日17時許，在甲屋，以3,000元向被告購買2.5公克第二級毒品甲基安非他命，但款項尚未給付等語（警卷第13至27頁）；

嗣於偵查時改稱：伊於被告至甲屋過生日時，向被告購買1.8公克或3.75公克之第二級毒品甲基安非他命，購買之量足夠施用很多次，交易金額已忘記，當場沒有給錢，後來想給錢也找不到被告等語（偵卷第107至109頁）；

復於審理中先證稱：伊沒有想過要向被告購買毒品，伊只是想把被告騙過來請伊吃毒品，於110年10月11日被告來甲屋過生日，被告有請伊與丙○○吃毒品，而警詢時之所以稱向被告購買毒品，是因為怕被羈押等語（本院卷第239至241頁）；

經檢察官提示偵查筆錄後改稱：伊有跟被告買毒品，但沒有付錢，購買的毒品量只有一點點而已，伊不知道幾公克等語（本院卷第242至243頁）；

復於審判長訊問時再改稱：伊透過丙○○操作通訊軟體MESSENGER詢問被告來甲屋慶生時有無帶毒品，當下只是詢問，沒有約定任何數量、價格，也沒有想要向被告購買，也沒有要被告請伊施用，而被告半夜到甲屋過生日時，伊就叫被告請吃毒品等語（本院卷第249至252頁）；

經陪席法官提示證人結文後先稱：伊沒有想向被告購買毒品，只是想騙被告過來請伊吃毒品，被告沒向伊收錢，伊於偵查中所述「問：那次（購買毒品）你是當場付錢嗎？答：沒有，我是欠他（被告）錢」是指我之前所積欠被告之借款，不是用以購買毒品的錢等語（本院卷第255至259頁）；

後又再改稱：伊有向被告購買甲基安非他命，購買的量足夠施用很多次，但交易金額當場沒有給被告等語（本院卷第260至261頁）。

由前開證述內容可知，證人丁○○就其與被告間究竟係買賣或是轉讓第二級毒品先後說法齟齬，且就交易毒品數量、價金數額為何、交易時點是下午或深夜等重要交易細節，歷次證述均不一，自難以證人丁○○反覆不一之證詞，遽認被告有販賣甲基安非他命予證人丁○○之事實。

㈡至被告固於110年10月11日16時24分許，於通訊軟體MESSENGER詢向證人丁○○表示：「雖然已經經過1小時 但是我已經騎到半路了 你們不要離開喔」，其後證人丁○○於同日16時25分表示：「災啦」、「有帶好康的嗎」、「哈哈」，嗣被告於同日16時41分傳送：「讚（貼圖）」等對話圖文（警卷第53頁），且被告並不爭執對話紀錄中「好康的」就是指甲基安非他命，有前開對話紀錄擷圖及被告準備程序筆錄在卷可憑（警卷第53頁；

本院卷第68頁），然互核前開對話與證人丁○○審理時證稱：「（問：被告去丙○○家的目的是為了過生日？）答：對」（本院卷第247頁）、證人丙○○審理時證稱：「當天被告確實有去我家，有說當天是他生日」、「他去之前有先跟我講」（本院卷第263至264頁）可悉，被告當日向證人丁○○傳送「但是我已經騎到半路了 你們不要離開喔」等文字，係為去甲屋為自己慶生。

復細譯證人丁○○向被告傳送之「有帶好康的嗎」可知，證人丁○○於被告前往甲屋慶生之際，尚不知被告是否有攜帶甲基安非他命，自遑論證人丁○○與被告間有約定毒品交易金額、數量及主觀犯意。

另被告縱回覆比讚貼圖，然被告堅稱該貼圖就是隨手於騎車途中發送，但伊實際上並沒有帶任何毒品到甲屋等語（本院卷第275頁），此與證人丁○○審理時證稱：伊不知道被告比讚是什麼意思，被告對話中很常比讚等語（本院卷第251頁）相吻合，是被告辯稱其只是隨手傳送比讚貼圖等語，並非無稽。

況依前述對話紀錄，於被告與證人丁○○未約定毒品數量、價金之情況下，尚難僅憑一枚比讚之貼圖認定被告有帶甲基安非他命至甲屋或萌生販賣甲基安非他命予證人丁○○以營利之意圖，且卷內亦無證據可佐證被告與證人丁○○過往曾透過「好康的」及比讚貼圖即表示同意以特定金額購買特定數量甲基安非他命交易之毒品買賣之慣行，自難認前述「好康的」及比讚貼圖足為證人丁○○曾證述被告向其販賣甲基安非他命之補強證據。

㈢又證人丙○○固於偵查與審理時證稱：被告曾至甲屋慶生，於被告離開後，證人丁○○有向伊提及當日被告有給其甲基安非他命等語（偵卷第108頁；

本院卷第267至269頁），然證人丙○○於審理時明確證稱：證人丁○○所述內容伊未親自見聞，因為伊當時在樓下煮飯等語（本院卷第267頁），是以證人丙○○證述內容均係單純轉述自證人丁○○所陳之累積性證據，其與證人丁○○所述屬同一性證據，不具補強證據適格。

五、綜上所述，本案被告被訴於110年10月11日17時許販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○部分，因證人丁○○就毒品買賣重要之核心要件歷次證述前後大相逕庭，且亦無足資證明證人丁○○所指犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據，揆諸前開說明，自不能逕以購毒者即前揭證人丁○○單方面前後不一之指證，率爾推認被告果有公訴意旨所指販賣甲基安非他命之情事。

是本院依卷內事證，無法就檢察官所指被告販賣第二級毒品予證人丁○○之犯行，使本院達於確信為真實而形成有罪心證，基於無罪推定原則，應為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官蔡宜玲、甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 張婉寧

法 官 鄭銘仁

法 官 茆怡文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛雯庭
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。