臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,112,交簡上,167,20230905,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度交簡上字第167號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 曾玉旺



上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院中華民國112年6月12 日以112年度交簡字第1978號所為之第一審刑事簡易判決（聲請 簡易判決處刑案號：112年度偵字第12614號）科刑部分，提起上訴，被告於本院管轄之第二審程序中自白犯罪，本院第二審合議庭裁定以簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
上訴駁回。

事實及理由

一、本案審判範圍：1.按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

復參諸其立法理由：宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。

前述上訴規定，並為簡易判決上訴時所準用，此觀刑事訴訟法第455條之1第3項之規定即明。

2.本案檢察官上訴書及於審理時均明確表示，本案係針對原審漏論累犯而未加重其刑部分，提起上訴。

依前揭說明，本院以經原判決認定之事實、論罪及沒收為基礎，僅就原判決之刑部分進行審理。

二、檢察官上訴意旨略以：1.原審判決未說明本案聲請簡易判決處刑書記載被告係累犯之前案罪刑資料，應加重其刑，並附有被告之刑案資料查註紀錄表，是否構成刑法第47條第1項累犯，容有判決理由不備之誤。

2.司法機關依據被告前案實際執行、入出矯正機關、法院裁判等，所製作彙整之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等，除顯有不可信之情況外，均屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，依照刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得作為證據。

3.本案聲請簡易判決處刑書記載被告前因公共危險案件，經原審判決有期徒刑3月確定，於民國108年11月26日執行完畢等情，並附有被告之刑案資料查註紀錄表，本案案發日期是112年4月14日，被告符合刑法第47條第1項累犯的要件。

原審雖然有將被告前案紀錄作為量刑依據，但是漏未敘及被告是否構成累犯，使執行檢察官執行失據，應予撤銷。

4.「被告是否構成累犯」所生影響，絕非僅及於該案件犯罪「是否加重其刑」之問題：①在我國現行法之下，刑法第77條假釋之要件、刑事訴訟法第114條之具保停押條件、行刑累進處遇條例施行細則第8條之研議處遇計畫之基礎、外役監條例第4條之外役監受刑人遴選消極要件、國家情報工作人員安全查核辦法第9條、檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點、保安處分累進處遇規程第7條、行刑累進處遇條例第19條等，均與被告「是否構成累犯」有關。

②司法院釋字第775號解釋並未宣告刑法第47條第1項累犯加重本刑規定違憲，刑法第47條第1項規定仍為我國現行有效法律，法院應依法律規定認事用法。

5.被告「是否構成累犯」，與「被告構成累犯是否加重其刑」係屬二事，不可混為一談。

縱使把被告構成累犯的前案紀錄納入刑法第57條「加重其刑」，仍然不應迴避被告「構成累犯與否」的判斷。

原審判決漏未說明被告是否構成累犯，使執行檢察官執行失據，本案被告依照刑法第47條第1項規定構成累犯，且應依該規定加重其刑。

6.故提起上訴，請求撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。

三、得心證之理由：1.參照「最高法院112年度台上字第288號、111年度台上字第5437號、110年度台上字第5660號」判決意旨略如下：①按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。

此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。

累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。

②又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。

被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。

③又刑事訴訟之上訴制度，乃為受不利益判決之被告請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益提起上訴。

而被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

2.本案檢察官聲請簡易判決處刑意旨固以被告曾玉旺前因公共危險案件，經本院以108年度交簡字第2171號判處有期徒刑3月確定，並於108年11月26日執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，有刑案資料查註紀錄表可參，請求原審依刑法第47條第1項規定，審酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨加重其刑等語（參見本案檢察官聲請簡易判決處刑書）。

3.然而，上述刑案資料查註紀錄表未在原審審理中經被告同意作為證據，並經合法調查，檢察官亦未提出被告構成累犯事實之前案判決，並敘明前揭刑之執行紀錄與本案犯行間之關係，難認檢察官就被告構成累犯之事實及加重其刑事項，已負擔主張、舉證及說明責任。

4.況且，原審既已經將被告構成累犯之前科、素行資料列為刑法第57條之量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，參上述判決意旨，本院認原審未諭知被告應依累犯加重，並無不當。

5.雖然被告於第二審審理程序中對檢察官提出之「被告刑案資料查註記錄表、構成累犯之本院108年度交簡字第2171號判決」均表示沒有意見（交簡上卷第38及39頁），可認被告確實構成累犯，但是累犯加重是總則加重，並不影響於刑法分則構成要件，與所諭知之「罪名」無關，不一定要在主文中顯現，有最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨可參，又依照重複評價禁止之精神，本院認原審量刑已充分評價被告前述前科犯行，所以縱認被告成立累犯，亦無礙於被告實質刑責，何況原審判處被告有期徒刑伍月，屬短期自由刑，難謂對假釋條件、具保停止羈押條件、行刑累進處遇、外役監遴選消極要件等有所影響，是並無撤銷改判之必要，因此，檢察官上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官廖羽羚聲請簡易判決處刑暨提起上訴，檢察官李佳潔到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 9 月 5 日
刑事第八庭審判長法 官 陳欽賢

法 官 王惠芬

法 官 盧鳳田
以上正本證明與原本無異
不得上訴。
書記官 洪筱喬
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3第1項第1款：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。