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臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度易字第692號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張曉曄
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8775號），本院判決如下：
主 文
張曉曄犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張曉曄(原名張梓曄、朱怡鈞)自民國110年6月2日起，任職於津合利彩券行（址設臺南市○區○○路000號，負責人吳伯霖），擔任店員乙職，負責彩券及刮刮樂之代購及銷售、向顧客收取、保管下注金、價金及清點店內每日現金等業務，為從事業務之人。
詎張曉曄竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於111年5月2日，未經津合利彩券行店長陳津芬之同意，以填寫預支之方式作為掩飾，擅自挪用彩券行內現金新臺幣（下同）6,100元而侵占入己。
嗣經陳津芬清查對帳後發現帳目有異，始悉上情。
二、案經津合利彩券行即吳伯霖告訴臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
經查，本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；
惟業據被告、檢察同意有證據能力（易字卷第84-87頁，第90頁），抑或檢察官、、被告知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159之5規定，均認有證據能力。
至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：訊據被告張曉曄固不否認於前揭時間有挪用彩券行內現金6,100元之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我有先以電話徵求陳津芬之同意後，才動用彩券行內現金，是陳津芬忘記有同意了，我並沒有侵占彩券行的錢云云，經查：㈠被告自民國110年6月2日起，任職於津合利彩券行擔任店員乙職，負責上開業務內容，為從事業務之人；
於111年5月2日，被告以填寫預支之方式，動用彩券行內現金6,100元乙節，業據被告供承在卷，核與證人陳津芬於警詢、偵訊及本院審理時證述相符（他卷第24頁，第41-42頁，第63-64頁；
易字卷第138-141頁），並有津合利彩券行111年5月3日營業報表翻拍照片1張、證人陳津芬與「林幸蓉」之通訊軟體LINE對話紀錄截圖1張在卷可參（他卷第20-21頁），是此部分事實堪予認定。
㈡至被告辯稱：先經過店長陳津芬之同意始動用云云，經證人陳津芬於偵訊及本院審理時證稱：我沒有接到被告的電話，也沒有同意被告動用店內款項，我是在事後傳報表及詢問店內接班人員，才知道被告有自己掛了6,100元的帳等語（他卷第63-64頁；
易字卷第138-139頁），再佐以2人之通訊軟體LINE對話紀錄（他卷第16-17頁）可知，被告主動於111年5月4日1時28分許傳送內容為「芬姐 我要跟你說聲抱歉…在沒有經過你同意下我私自動了店裡的錢…原本昨天要拿回來的~可是因為我前陣子打工的錢還沒下來…加上我人最近不舒服所以沒補回來…今天就會寫在報表上了…對不起是我一時疏忽沒有下次了…」之訊息予陳津芬，經陳津芬表示店內的事一定要有制度，被告再次表示「我知道… 要跟你說的…結果我又忘了…＝＝」等語，顯見被告於動用款項前確實未經陳津芬之同意無誤，蓋若陳津芬有事先同意，則被告又何需在陳津芬未主動詢問前即先行致歉，坦稱未經同意動用店內款項，甚且應予同意之日即記載於報表，豈會事後無法補上還款始填寫報表上？是被告前開辯稱顯然無從採信。
從而，被告為津合利彩券行之店員，彩券行內之現金自屬其業務所持有之物，卻未經同意而擅自挪用店內現金6,100元，足認其主觀上有侵占之犯意甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其前開業務侵占犯行堪予認定，應依法論科。
至被告另聲請傳喚證人羅廉欽、調解委員部分，與前揭事實認定部分無關連性，而難認有傳喚之必要，併予敘明。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
該條文規定乃立法者賦予審判者之自由裁量權，就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。
本案被告所犯業務侵占罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金」，然同為犯該罪者，其犯罪情節未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，若不論情節一律以最低度刑6月以上有期徒刑相繩，不可謂不重，與刑罰之罪刑相當及比例原則未必相符，有針對個案情節予以分別考量之必要。
倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲戒，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查，被告本案所侵占之金額共計為6,100元，尚非屬鉅，本院依被告犯罪之具體情狀及所生危害觀之，認縱科以最低法定刑有期徒刑6月，仍有情輕法重之情，在客觀上實足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯業務侵占罪，予以酌量減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任職於津合利彩券行期間，利用職務之便，不思以正當方式獲得財物，侵占上開款項，使津合利彩券行受有財產上之損害，所為甚屬不該；
再衡以被告犯後否認犯行，難認其有悔悟之心；
兼衡本案被告侵占款項總額為6,100元、被告之犯罪手段、情節；
復酌以被告之智識程度、經濟狀況（事涉個人隱私，不予揭露）及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
㈡查本件犯罪所得6,100元，被告雖聲稱於勞動調解時，均已包括在調解條件中云云，惟經證人陳津芬所否認，再觀之調解之案由為給付薪資等事件，調解內容則為：「相對人津合利彩券行願給付聲請人新臺幣參拾伍萬元……」，是難認上開調解內容包含被告所侵占之6,100元，從而，既未返還被害人，雖未據扣案，應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告除侵占上開款項外，另意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，接續於附表各編號所示之時間，自向客戶收取銷售彩券及刮刮樂款項後，僅將部分款項匯至津合利彩券行店長陳津芬指定之銀行帳戶，將附表各編號所示之金額共計2萬6,000元，以變易持有為所有之意思逕自挪用而侵占入己。
因認被告此部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）。
且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認此部分亦涉業務侵占罪嫌，無非係以被告供述、 證人陳津芬、羅廉欽、黎秀湘之證述、111年2月27日運動彩券影本4張、被告與陳津芬之LINE對話紀錄截圖、被告與彩券行其他員工之LINE對話紀錄截圖為其論據。
惟被告堅詞否認此部分犯行，並辯稱：就附表編號1所示金額，是羅廉欽先以電話下注但事後未給錢，並不是我侵占的；
就附表編號2至6所示之金額，是因為自動櫃員機挑鈔票才無法存入，我也每天如實回報、傳送明細給陳津芬看，陳津芬要對帳那天，我有跟陳津芬講說1萬8,000元沒有帶出門，之後會還，後來又遇到我生產及坐月子，才會拖到時間，這1萬8,000元我已經還給津合利彩券行了等語。
經查：⒈被告於111年2月27日有經手客戶投注運動彩券4張，總金額為1萬元，但僅繳回津合利彩券行2,000元，尚餘8,000元（即附表編號1所示金額）；
另有將附表編號2至6所示共1萬8,000元帶回家，嗣後經陳津芬催討後才交還等情，業據被告供承在卷，核與證人陳津芬證述大致相符（他卷第24-25頁，第41-42頁反面，第63-64頁；
易字卷第136-150頁），復有111年2月27日運動彩券影本4張、被告與陳津芬之LINE對話紀錄截圖、被告與彩券行其他員工之LINE對話紀錄截圖在卷可參（他卷第27之1頁，第5-18頁，第19頁，第32頁），是此部分事實堪予認定。
⒉就附表編號1所示8,000元部分：①被告辯稱：是客戶羅廉欽以電話下注1萬元，但事後只給了2,000元，依津合利彩券行規定，討不回來的錢須由店員幫客戶還錢等語（易字卷第88頁），再觀之津合利彩券行111年2月26日營業報表（易字卷第49頁），於支出欄備註「關東煮$8000」等語，顯見被告確實曾經手客戶投注，並有部分款項未入帳。
②雖經證人陳津芬於偵訊、本院審理時證述：只在客戶有寄現金在彩券行時，才容許客戶以電話下注等語（他卷第63頁反面；
易字卷第141頁），然而就若店員違反上開規定時有無處罰乙節，證人陳津芬於本院審理時證稱：店內確實有規定，但店員如果違反規定，就是自己負責，承擔客戶不給錢的不利益，津合利彩券行也會規勸，但不會有任何處罰等語（易字卷第142頁，第146-147頁），從而，自證人陳津芬證述可知，津合利彩券行雖有禁止規定，惟實際上仍存有客戶未寄錢在津合利彩券行內即進行電話投注之情形存在，故於此情形下，被告確有可能違反津合利彩券行規定，讓客戶電話下注，而尚未收取8,000元，並應代替客戶繳回8,000元之欠款。
③又證人羅廉欽雖於偵詢時證稱：都是當面下注，未以電話下注等語（他卷第46頁），惟其本身與被告、津合利彩券行之間可能存有8,000元之債務關係，是其證述是否屬實乙節，即屬可疑，而難以其證述對被告為不利之認定，從而，自難認定被告係已自證人羅廉欽處收取8,000元而未入帳之情形。
④綜上，被告就附表編號1所示8,000元部分，是否已收取乙節，依罪證有疑，利於被告之證據法則，堪予認定被告係尚未收取8,000元，並應代替客戶繳回8,000元之欠款，從而，被告既然尚未持有此8,000元之現金，主觀上自無易持有而為所有之意思，故與業務侵占罪之構成要件有間。
⒊就附表編號2至6所示共1萬8,000元部分：觀之證人陳津芬所提出與被告之LINE對話紀錄截圖（他卷第5-18頁），被告就附表編號2至6所示時間，均分別有向證人陳津芬回報收帳明細、匯款金額、匯款帳號、及自動櫃員機不收之金額，是其有確實回報，並告知證人陳津芬尚有多少現金為其所持有；
又金融機構部分自動櫃員機具有存款功能，為避免收受偽鈔，自會設定相當之防偽、拒收功能，故被告辯稱：部分鈔票為自動櫃員機拒收等語，亦實屬可能，實難以此認定被告有挪用金額之情形；
再參酌上開對話中，證人陳津芬對於被告所稱自動櫃員機不收之金額，並無進一步指示，直至111年4月30日、5月4日始提及此部分總金額1萬8,000元，並向被告追討，被告亦有承諾將返還或以扣薪方式支應，並無拒絕返還之意，事後也確實返還1萬8,000元予津合利彩券行。
綜上，尚難被告於持有附表編號2至6所示共1萬8,000元部分為擅自挪用，自難認其有易持有為所有之意思，是亦與業務侵占罪之構成要件未符。
⒋綜上，就附表編號1至6所示部分，依卷內現存之證據，尚難認被告有何侵占津合利彩券行現金之事實，本院就此部分本應為無罪諭知，然因公訴意旨認此部分與前揭經本院認定有罪之業務侵占犯行，乃具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官李政賢到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊書琴
法 官 孫淑玉
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙建舜
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
附錄：論罪科刑法條
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
編號 時間 金額（新臺幣：元） 1 111年2月27日 8,000元 2 111年3月25日 2,000元 3 111年3月27日 3,000元 4 111年3月28日 4,000元 5 111年3月30日 5,000元 6 111年4月17日 4,000元
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