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臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度簡上字第275號
上 訴 人 曾金旭
即 被 告
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,不服本院於民國112年8月11日所為112年度簡字第2510號第一審簡易判決(起訴案號112年度毒偵字第1232號),提起上訴,本院管轄之第二審合議庭判決如下:
主 文
原判決關於施用第二級毒品及定應執行刑部分,均撤銷。
曾金旭施用第二級毒品,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣1仟元折算1日。
其他上訴駁回(即持有第二級毒品部分)。
第二項撤銷改判之刑與上訴駁回部分所處之刑,應執行有期徒刑肆月,如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(驗後淨重1.553公克,含包裝袋1個),沒收銷燬之。
事 實
一、曾金旭前因施用毒品案件,經法院裁定送觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品傾向,於民國111年8月3日釋放,並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第2117、2310號及111年度撤緩毒偵字第153號等案為不起訴處分確定。
詎其仍未戒除毒癮,基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意,於前開觀察、勒戒釋放後3年內之112年5月27日17時許,在高雄市高雄醫學院11樓廁所內,以將甲基安非他命置於玻璃球內再以火燒烤後吸食煙霧之方式,施用甲基安非他命1次。
復另行基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意,於同日,在臺南市北區舊東帝士前,向真實姓名、年籍不詳暱稱「可調(郭晏佑)」之成年男子,以新臺幣(下同)3500元之代價購買甲基安非他命1包(檢驗前淨重1.563公克、檢驗後淨重1.553公克),欲供己施用而非法持有之。
嗣於翌(28)日0時45分許,在臺南市中西區濟生街8號前,因形跡可疑為警攔查,經其同意接受搜索,員警當場扣得上開甲基安非他命1包及紙袋1個等物,另曾金旭自首供承前1日有施用第二級毒品甲基安非他命之事實,乃經其同意採集其尿液送驗,檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應,始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據,被告曾金旭及檢察官於本院審理程序進行時,均不爭執前開言詞或書面陳述之證據能力(見本院簡上卷第50頁、113頁),且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議,應視為已同意援引作為證據,又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節,並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事,且客觀上亦無顯不可信之情況,復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論,是依刑事訴訟法第159條之5規定,均有證據能力。
二、本案以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料,均無違反法定程序取得之情形,依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋,均應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告曾金旭固坦承有施用第二級毒品甲基安非他命犯行,惟矢口否認有另犯持有第二級毒品甲基安非他命犯行,辯稱:當天我要跟荷馬拿三千元的甲基安非他命跟餅乾,到達我們中西區濟生街的時候,荷馬拿餅乾給我,我不知道荷馬把毒品放在餅乾裡面,所以查獲的時候,我沒有經手餅乾,當天查獲的時候,只有盤查我,我說我手上拿的是我私人包包,我說如果我包包裡面有毒品我就讓你辦,但餅乾不是我經手的,荷馬跟我一起,警察並沒有辦他,我跟荷馬一起在裡面,副警長說給我們一個機會看我們誰要擔,我父親癌症我要去醫院,我對法律不懂,所以威脅我,我當下不是現行犯,也從濟生街走出去沒有幾步就辦我,我私人包包沒有查獲毒品,恐嚇我說如果我不自己拿出來就難看,警察強留,行騙被告,觸犯憲法第8條,警察之行使職權不得引誘教唆人民犯罪,我28當日我跟荷馬購買的時候立馬被盤查,為何說我有施用,我是自己坦承,而不是當日,為何判我施用跟持有,當日我跟荷馬一起在居留室,但荷馬完全沒有被驗尿,我配合正常程序,荷馬帶著安非他命卻可以正常離開警局,荷馬涉嫌跟本案承辦人員有關係,希望還我清白云云。
二、經查,本件搜索、臨檢是否合法?㈠按搜索,以有無搜索票為基準,可分為「有令狀搜索」(有票搜索)與「無令狀搜索」(無票搜索);
而「有令狀搜索」係「原則」,「無令狀搜索」為例外。
於原則情形,搜索應用搜索票,搜索票由法官簽發,亦即以法院(官)為決定機關,目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。
惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分,有時稍縱即逝,若均必待聲請搜索票之後始得行之,則時過境遷,勢難達其搜索之目的,故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形,稱為無令狀搜索或無票搜索,依該法之規定,可分為同法第130條「附帶搜索」、第131條第1項、第2項之2種不同「緊急搜索」及第131條之1之「同意搜索」共4種。
上開各搜索均應遵守法定程式,否則仍屬違法搜索。
而其中「附帶搜索」之範圍,以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。
所謂「立即可觸及之處所」乙語,自與同法第131條之「住宅」、「其他處所」不同;
前者是在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近而可立即搜索之處所,後者則無此限制;
如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索,即係違法搜索。
至於就此搜索與扣押程序有無合理之依據,則由法院為事後審查,以判斷所扣押之物得否為證據。
㈡本案搜索扣押之過程,業經證人即查獲本案之警員證人張嘉文到庭證稱:「因為濟生街其實算我們轄區出入比較複雜的區域,所以我們會針對那個區域比較常在那邊巡邏,當天我們會先在那邊也是因為停車場先有一個白牌計程車司機,也是毒品人口,大概前後二十公尺吧,我們就看有看過我們曾經有查獲過侯畯挺,因為這個我們副所長有查獲過,所以他有認識,再來就是被告,這幾個我們副所長都有認識,所以我們才會對他們做盤查,短時間突然三個毒品人口在那邊,所以當然會想說是不是要交易毒品,或是有什麼買賣毒品的狀況,所以我們就有盤查。」
、「(問:請說明後續是如何搜索、查扣到被告所持有的安非他命?)當天應該是副所長先盤查被告,我去盤查侯畯挺,盤查到一半,當然侯畯挺那邊我沒有查獲到什麼異狀後,就回去支援我們副所長,那時候我看到我們副所長一直拉著被告的手,就有說你那個塑膠袋裡面那個紙袋,應該是信封紙,信封紙上面那個是什麼,請他自己拿出來,因為那個是眼睛直接看得到,它是一個塑膠袋裡面有裝零食,就放了一個信封袋在裡面,所以蠻明顯的。
(問:就覺得可疑,所以請被告把東西拿出來,後來就有扣到安非他命?)對。」
、(問:那時候你有看到被告手上拿著的那個塑膠袋嗎?)有,那個塑膠袋其實蠻明顯,被告就這樣手上拿著。
(問:他還拿在手上?)對。
(問:裝毒品的信封袋還放在塑膠袋裡?)對,就放在塑膠袋裡面。
(問:後來怎麼確定信封袋裡面有毒品?)那時候我們副所長現場也有問他那裡面是什麼東西,被告自己現場就有坦承,詳細內容有點忘記,可是印象中被告是現場就有說那是毒品。」
(見本院簡上卷第114-116頁、119-120頁)等語。
㈢依前揭盤查過程及說明,本案已符合臨檢之規定:按警察勤務條例第11條第3款關於臨檢之要件,經司法院大法官於90年12月14日以釋字第535號解釋為合憲性解釋之補充說明後,立法院參照上開解釋意旨,於92年6月25日制定警察職權行使法,經總統公布施行,明確規範警察實施臨檢之要件,已以制定法規範之方式,授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限。
則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時,當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據;
若警察職權行使法規定欠備時,方參考前述解釋意旨而為認定。
而依警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條之規定,係指警察或警察機關於特定條件下,在公共場所或合法進入之場所,得「查證人民身分」;
但同法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款明定,以警察或警察機關「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」為發動門檻,並以查明被臨檢人之身分為原則,僅於有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者,方得檢查其身體及所攜帶之物。
警察人員倘欲基於司法警察(官)之身分蒐集犯罪事證,對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分,仍應遵循刑事訴訟法第1編第11章關於搜索及扣押之規定,並依其具體情形,由法院為事先或事後之審查。
其若屬非法搜索、扣押所取得之證據,法院應依刑事訴訟法第158條之4規定,本於人權保障及公共利益之均衡維護原則,判斷其證據能力之有無。
以免警察逕以臨檢之名行搜索之實,以不需法官保留之臨檢檢查行為取代須經法官保留之搜索行為,而對於基本人權有所戕害(最高法院99年度台上字第4117號、109年度台上字第1536號判決意旨參照)。
又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」均係對人或物之查驗、干預,影響人民之基本權,惟臨檢係屬非強制性之行政處分,其目的在於犯罪預防、維護社會安全,並非對犯罪行為為搜查,無須令狀即得為之;
搜索則係強制性之司法處分,其目的在於犯罪之偵查,藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物,原則上須有令狀始能為之。
是臨檢之實施手段、範圍自不適用刑事訴訟法關於搜索之相關規定,而僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋,亦即只限於觀察人、物或場所之外表(即以一目瞭然為限),若要進一步檢查,如開啟密封物,即應得受檢者之同意,不得擅自為之(最高法院101年度台上字第763號判決意旨參照)。
本案查獲地點係在馬路上,即屬公共場所,是本件員警對列管吸毒人口進行攔查,所為並未逾越警察職權行使法第6條第1款(合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者)所賦予查證身分之權力。
㈣本件「搜索」符刑事訴訟法第130條「附帶搜索」之規定:按「現行犯,不問何人得逕行逮捕之。
犯罪在實施中或實施後即時發覺者,為現行犯。
有左列情形之一者,以現行犯論:一、被追呼為犯罪人者。
二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡,顯可疑為犯罪人者。」
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又「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」,刑事訴訟法刑事訴訟法第88條、第130條分別定有明文。
查員警在對被告進行臨檢盤查身分時,即發現被告隨身攜帶之塑膠袋除裝有零食外,尚有一信封袋其上寫有「柏彥 半個收3000」字樣,除經證人張嘉文證述在卷外,並有臺南市政府警察局第二分局員警職務報告1份附卷可參(見本院簡上卷第75-76頁),故被告當時持有寫著「柏彥 半個收3000」字樣之信封袋顯已露有關於毒品犯罪痕跡,被告顯可疑為持有毒品之現行犯。
另員警並當場徵得被告同意搜索而查獲信封紙袋內之毒品甲基安非他命,除經證人證述在卷,此外,復有現場拍攝之照片可憑(見警卷第31-33頁)。
因此,員警所為顯符合刑事訴訟法第88條、第130條規定,對被告為現行犯逮捕及附帶搜索之執行範圍之規定。
⑸另按搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄,刑事訴訟法第131條之1定有明文。
次按同意搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成,不能於事後補正,否則其搜索難認合法(最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照)。
經查,本案雖有被告簽立之「自願受搜索同意書」在卷(見警卷第13頁),惟證人張嘉文已證稱是在派出所簽的等語(見本院簡上卷第117頁),且被告認其係非出於自願而簽立同意書,同時員警隨身密錄器拍攝畫面已遭覆蓋,有前開員警職務報告可稽,無法確實證明搜索被告持有之信封袋前已獲被告同意搜索,堪認本案搜索並不符「自願搜索」之程式。
然員警之搜索、扣押行為既已符合刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」之規定(已如前述),則本案所取得之扣案毒品及衍生證據(即卷附自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片、自願受採尿同意書、送驗尿液年籍對照表、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告、高雄市立凱旋醫院就扣案毒品進行成分及純質鑑定所製作之濫用藥物成品檢驗鑑定書(見警卷第13-37頁,偵卷第47)等證據,應認有證據能力,核先敘明。
三、上揭犯罪事實,業據被告於警、偵訊中供承不諱(見警卷第3-7頁,偵卷第33-35頁),且被告亦不否認有施用及持有第二級毒品之犯罪事實(見本院簡上卷第47-51頁)。
本案並經證人張嘉文到庭證述甚詳(見本院簡上卷第114-121頁),此外,並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表(見警卷第15-19頁)、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表(尿液編號:112N374,見警卷第25頁)、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告(檢體名稱:112N374號,見偵卷第39頁)、高雄市凱旋醫院高市凱醫驗字第78701號濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第47頁)及臺南市政府警察局第二分局長樂派出所警員張嘉文113年01月04日製作之職務報告1份(見本院簡上卷第77頁)可證。
至於被告辯稱不知毒品放在餅乾袋裡面云云,惟證人張嘉文到庭證述毒品放在信封袋,而信封袋放在塑膠袋內相當明顯等語,已如前述,且依警卷拍攝之現場及扣案物照片(見警卷第31-33頁),裝毒品之信封袋放置於塑膠袋內乃即為明顯之事,同時被告始終供稱是前往該處向他人購買毒品等語,因此,被告辯稱不知販賣者交付之塑膠袋內裝有所購買之毒品云云,顯不足採信。
本件被告犯行事證明確,應予依法論科。
四、論罪:㈠核被告所為,係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及第11條第2項之持有第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品並進而施用,其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收,不另論罪。
被告施用第二級毒品甲基安非他命後,另行購入而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包,尚未加以施用等情,業據被告供承在卷,足認其所持有扣案之第二級毒品,與先前之施用行為並無高、低度行為之吸收關係,應另行論處。
是被告所犯上開2罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑,刑法第62條前段定有明文。
查被告於本院審理中辯稱:為何說我有施用,我是自己坦承,而不是當日等語。
經詰問查獲本案之證人張嘉文證稱:「(問:在你們上前盤查之前,有看到被告有顯現任何吸食毒品的跡象嗎?)沒有。
(問:所以是採尿之後才知道被告有施用毒品?)沒錯。
(問:被告在採尿前就有承認他有吸食安非他命嗎?)印象不太清楚了,好像被告沒有講到這部分,我們就跟被告說因為單純查獲毒品,就是單純先持有,但是施用的部分我們應該都跟被告說要等尿液檢驗報告出來才會知道。」
(見本院簡上卷第121頁)等語。
從證人證言可知,員警於驗尿結果出來前顯然並不知悉被告有無施用毒品犯行,只是懷疑被告持有毒品。
而被告於112年5月28日2時22分至54分之警詢筆錄中已供承前一日(27日)施用毒品犯行(見警卷第5頁),被告固於28日2時15分已採尿送驗,但確定之驗尿結果係同年6月13日始得出結果,此有臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告(檢體名稱:112N374號,見偵卷第39頁)可參,因此,應足堪認定被告是在員警確定其有施用毒品犯行前即已自首施用第二級毒品犯行,應依刑法第62條規定減輕其刑。
㈢至於被告供稱其購毒上游綽號「可調」者即為案外人郭晏佑乙節,查被告於警詢中僅供稱是向「可調」之人購買1次等語;
偵查中則稱我是以交友軟體上購買,我不知道對方真實身分等語。
而於本院準備程序中則改稱「當天我要跟荷馬拿三千元的甲基安非他命跟餅乾」等語;
本院審理中又改稱上游是「可調」,伊有供出是郭晏佑云云。
則本件扣案毒品究竟是「可調」之人或「荷馬」之人所販賣,被告所供顯前後不一。
又被告供出向案外人郭晏佑買毒一案,業經本院112年度訴字第1065號審理中,然該案被告向郭晏佑購毒之時間為112年4月5日,顯與本案犯罪時間無涉。
同時遍觀本案卷證並無因被告之供述而查獲案外人郭晏佑於112年5月27日販毒之事實,故自與毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑規定之要件未合,併予說明。
五、撤銷改判及駁回上訴之理由:㈠原審以被告施用第二級毒品之犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見。
惟被告施用第二級毒品犯行符合自首減刑規定,已如前述,原審就此部分未適用自首減刑規定,認事用法,尚非妥適。
被告提起上訴,指摘原判決此部分認事用法未當,為有理由,原審就此部分之裁判既有不當,即無可維持,應予以撤銷改判,定執行刑部分因失其依據,併予撤銷。
㈡關於被告持有第二級毒品部分,被告固上訴主張其不知出售毒品者有將所購之毒品放入裝有餅乾之塑膠袋內云云,此部分被告所辯並不足採信,亦已說明如前,被告此部分上訴既無理由,原審判決就此部分之認事用法亦無不妥,被告此部分之上訴自應予駁回。
六、科刑:爰審酌被告前曾因施用毒品,經送觀察、勒戒及判刑確定在案,猶未能從中記取教訓,深切體認毒品危害己身健康之鉅,復犯本案施用第二級毒品罪,且為供己施用另購得第二級毒品甲基安非他命而非法持有之,顯見其戒除毒癮之意志薄弱,且無力自制。
惟念其施用毒品僅戕害其自己身心,尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形,惟被告犯後先係坦承犯行,嗣後又改口否認之犯後態度,再審酌被告自陳教育程度為大學畢業,家裡還有父母親、一個姐姐,入監前在小北百貨當主管之家庭經濟狀況等一切情狀,就撤銷改判部分量處如主文第二項所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準。
又被告撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑,爰審酌其犯罪情狀、不法罪責程度及二罪關聯性等因素,整體評價後定其應執行之刑如主文第四項所示,並諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收:扣案甲基安非他命1包(檢驗前淨重1.563公克,驗後淨重1.553公克),經送鑑定結果,確實檢出甲基安非他命成分,係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品,而屬違禁物無疑,此有前開高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第47頁)可稽;
而該甲基安非他命之包裝袋,無論以何種方式將之與內裝之毒品分離,包裝袋內均會有極微量之毒品殘留,且無析離之實益與必要,故均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷,應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段,刑法第11條、第41條第1項前段、第62條、第51條第5款,決如主文。
本案經檢察官李駿逸提起公訴,檢察官王宇承到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 鄧希賢
法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐慧琪
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條:
施用第一級毒品者,處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者,處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條:
持有第一級毒品者,處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者,處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者,處2年以下有期徒刑,得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者,處1年以下有期徒刑,得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
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