臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,112,金訴,1435,20240327,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度金訴字第1435號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 歐寳良


選任辯護人 杜婉寧律師
上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第33700號）及移送併辦（112年度偵字第35805號），本院判決如下：

主 文

歐寳良犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。

緩刑參年，並應依附表二所示之方式繳回未扣案之犯罪所得共新臺幣貳佰參拾參萬捌仟捌佰元。

扣案如附表一所示之物及犯罪所得新臺幣參佰萬元均沒收。

未扣案之犯罪所得貳佰參拾參萬捌仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、歐寶良係臺灣臺南地方檢察署(下稱臺南地檢署)法警，其於民國108年1月前某日起，以LINE通訊軟體建立「詢問上課」社群，並在該群組自稱「歐寶老師」；

復於109年7月5日，以暱稱「O Pell」之社群軟體FACEBOOK（下稱臉書）帳號，創立「人人都學得會順勢交易」社團，歐寶良在上開社群平台上不時對外分享股票投資心得、分析大盤及個股趨勢。

詎其明知其未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營證券投資顧問業務，竟基於非法經營證券投資顧問業務之犯意，於108年1月2日起至112月5月26日止，藉由上開社群分享投資研究分析心得或推介建議等交易資訊，吸引不特定網友之注意後，以每堂新臺幣（下同）2,000元至8,000元不等之金額(於111年1月起調漲費用為4,000元至3萬5,100元不等之金額)，招攬網友報名參加其個人講授之「初階」、「進階」、「賣出訊號」、「大盤vs期指」、「進階+賣訊」、「優惠套裝課程一（進階＋賣訊）」及「優惠套裝課程二（進＋賣＋大盤）首次」等課程，並於臺北市○○區○○路000號7樓、臺中市○○區○○路000號3樓、臺南市○○區○○路000號3樓及高雄市○○區○○路000號4樓等處租借教室、會議室開設實體課程或以線上課程之方式，為報名學員講授更進階之大盤趨勢、股票代號、買賣時點及價位等分析意見或推介建議；

後歐寶良再以每月定期提供證券技術分析影片、提供更佳個股推介建議及分析資訊為誘因，以每個月1,500元、每季4,500元或以每4個月為1期6,000元不等之價格，再招攬報名學員另加入各該課程所對應之LINE複習群組(其後該群組名稱更名為「2023初階討論群」，並另行開設須付費之「2023歐寶VVIP群」)，待學員付費成為群組內成員後，歐寳良即在該等課程所對應之LINE複習群組以線上授課之方式，提供連結並開放權限予學員至YOUTUBE串流平台上觀看，或於該群組內不定時提供股票代號、買賣時點及價位等分析意見或建議，嗣陳品帆、蔡濠憶等數百人報名課程或加入各該課程對應之複習群組，乃依照歐寶良指示，以上開收費標準，匯款至歐寶良本人所申請設立之元大商業銀行00000000000000號帳戶、中華郵政股份有限公司00000000000000號帳戶、永豐商業銀行股份有限公司00000000000000號帳戶內，歐寳良即以上開方式非法經營證券投資顧問業務，截至112月5月26日止，於附件所示交易時間共獲取報酬共計533萬8800元（檢察官移送併辦意旨書所列犯罪所得為539萬7300元，扣除退還所收學費58500元，應繳回犯罪所得為533萬8800元）。

嗣經民眾檢舉，經法務部調查局臺南市調查處(下稱臺南市調處)報請臺南地檢署檢察官指揮偵辦，待時機成熟後，由臺南地檢署檢察官偕同臺南市調處調查官於112年11月3日，持本院所核發之搜索票至臺南地檢署及歐寶良位在臺南市○○區○○路000號4樓之16住處執行搜索，當場扣得與經營證券投資顧問業務有關之股票分析手札、股票投資筆記本、行動電話、電腦、筆記型電腦等物（如附表一），而查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市調處移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

查被告歐寶良及其辯護人於準備程序中，對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示同意有證據能力（見本院金訴卷第142至143頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。

㈡至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告歐寶良於本院準備程序及審理時均坦承不諱，並據證人陳品帆、蔡濠憶、廖麗嬌等人證述綦詳（他字卷第9至15頁、237至243頁、57至64頁、229至233頁、警卷第135至141頁），復有蔡濠憶提供轉帳交易明細2份、中華郵政股份有限公司112年2月14日儲字第1129555061號函所檢附帳戶基本資料及交易明細各1份、中華郵政股份有限公司112年9月1日儲字第1129000548號函所檢附帳戶基本資料及交易明細各1份（陳韻湄帳戶）、永豐商業銀行股份有限公司112年2月14日永豐商銀字第1120210702號、112年6月13日永豐商銀字第1120608732號函及附件影本各1份、歐寶良公務人員履歷資料明細表、本院搜索票2張、法務部調查局臺南市調查處扣押物品目錄表2份、臉書及LINE軟體對話紀錄、扣押物編號1-1被告vivo23LINE對話紀錄、扣案被告所有電腦資料內之「報名上課總資料檔案」、「同學報名資料統計」、彙整統計被告本案郵局帳戶、永豐商業銀行帳戶收受不法報酬彙總1份、亞當理論初階、2021.12.13實戰14份、亞當理論進階、111至112年進階＋買訊修改00000000、2021賣訊老師版2021上課用-賣訊、賣訊2019.7.20等上課講義數份、112年11月3日扣押物編號2至4：被告電腦主機內初階等課程講義紙本資料各1份、被告電腦主機內授課錄音或錄影檔案各1份、中國信託商業銀行股份有限公司112年10月5日中信銀字第11224839366038號函及附件影本各1份（陳品帆帳戶資料）、華南商業銀行股份有限公司112年10月2日通清字第1120040795號函及附件影本各1份（蔡濠憶帳戶資料）、京城商業銀行股份有限公司112年11月14日京城作服字第1120012669號函及附件影本各1份（廖麗嬌帳戶資料）、查詢臉書暱稱「OPell」使用者註冊資料1份、併辦之彙整統計被告非法經營證券投資顧問事業以金融帳戶收受不法所得資料1份、元大商業銀行股份有限公司112年11月9日元銀字第1120025428號函所檢附帳戶基本資料及交易明細各1份（歐寶良帳戶）等（他字卷第144、146頁、147至166頁、171至190頁、191至202頁、偵一卷第69至75頁、77、79、81至87、89至97頁、187至189頁、127至185頁、191至235頁、237至397頁、401至415頁、415至418頁、偵二卷、偵三卷全部；

併辦警卷第160頁、335至346頁、347至346頁、365至386頁、389至401頁、403至419頁、併辦他字卷第167至169頁）附卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，洵堪採信。

從而，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按政府為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，乃制定證券投資信託及顧問法。

而所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；

經營證券投資顧問事業，應經主管機關許可，未經主管機關許可而經營者，應受刑事處罰，該法第4條第1項、第2項、第107條第1款分別定有明文。

依上開規定，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務。

至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院104年度台上字第354號判決意旨參照）。

本案被告未經主管機關許可，擅自就有價證券之投資提供分析意見及推介建議，並從中取得報酬，核其所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。

㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者皆是（最高法院95年台上字第4686號、1079號、3937號判決意旨參照）。

準此，被告於上開期間非法經營證券投資顧問業務之行為，構成要件性質上具有營業性及反覆性，包含繼續、多次經營證券投資顧問業務之行為，係基於一個經營業務目的而為，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，應論以包括一罪。

㈢臺灣臺南地方檢察署檢察官112年度偵字第35805號號移送併辦之犯罪事實，與已起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，招攬不特定人付費上課以取得其提供之股票分析意見或推介建議，而違法經營證券投資顧問業務，規避主管機關金管會之管理，有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，所為實非可取；

惟念及被告犯後坦承犯行之態度，兼衡被告於本案招攬之人數、獲利及其犯罪動機、手段，暨其於本院審理時所陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（詳本院卷第291至292頁），及於本院宣判前業已繳回300萬元之犯罪所得，犯後態度堪稱良好，故量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

四、緩刑之說明：⒈按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

考其立法意旨，於消極面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極面則可保全偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告者自我檢束身心之功效。

⒉查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚屬良好，渠等因短於思慮，觸犯刑典，固非可取，惟本院認其經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，故其所受刑之宣告以暫不執行為適當，並衡酌其本案之犯罪程度，爰如主文所示之緩刑宣告，以勵自新。

惟為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，及期其於緩刑期間內，能深知戒惕，並從中記取教訓，認有課予一定負擔之必要，爰併命其依附表二所示繳回剩餘之犯罪所得共233萬8800元，以促其等緩刑期間徹底悔過，收矯正及社會防衛之效。

又其上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官仍得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告。

五、沒收： ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

被告上開非法經營證券投資顧問業務期間，共計獲取533萬8800元報酬，除300萬元已於本院宣判前繳回外，其餘233萬8800元，均未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表一所示被告所有之股票分析手札、股票投資筆記本、行動電話、電腦、筆記型電腦等物，均係被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭盛智偵查起訴及移送併辦，由檢察官王鈺玟到庭執行公訴。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第十五庭審判長 法 官 周宛瑩
法 官 張郁昇
法 官 黃鏡芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施茜雯
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
附表一：
編號 應沒收之物 單位 1 股票分析札記等資料 1包 2 授課用麥克風 1組 3 筆記型電腦、充電線 1組 4 電腦主機 1台 5 華為手機 1支 6 實體股票投資課程講義 2本 7 電腦資料光碟 1片 8 隨身碟 1個 9 電腦硬碟 1個 10 筆記本 1本 11 ASUS筆記型電腦 1台 12 VIVO V23 5G手機 1隻 13 股票買賣分析札記 1包 14 股票交易札記 3張
附表二：
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰參拾參萬捌仟捌佰元，應依檢察官指示，於緩刑期間之壹年內，以每月為一期，分十二期，每期繳回新臺幣拾玖萬肆仟玖佰元。

附件：歐寶良非法經營證券投資顧問事業以金融帳戶收受不法報酬彙總表