臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,113,訴,34,20240410,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
113年度訴字第34號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 李旭淮



指定辯護人 麥玉煒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第31267號），本院判決如下：

主 文

李旭淮共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年。

緩刑期內付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務及接受參場次之法治教育課程。

扣案之毒品咖啡包伍拾包，及IPHONE 11手機壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚），均沒收之。

事 實

一、李旭淮、李淳義（另行審結）均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由李旭淮提供含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，李淳義則於民國112年9月10日15時7分許，在不詳地點，持用IPHONE SE手機連接網路，以暱稱「(玫瑰圖案)」之帳號於Telegram「臺南男女傳交流區」群組刊登暗示販賣第三級毒品之廣告訊息。

適經臺南市政府警察局歸仁分局員警林鼎翔於112年9月27日執行網路巡邏而發現上述販毒廣告，遂喬裝毒品買家而以暱稱「1.fcc」傳訊給暱稱「(玫瑰圖案)」，經李淳義撥打語音電話與林鼎翔，要求林鼎翔加微信「xuan-000000」，與林鼎翔視訊通話，並在通話過程出示咖啡包，二人達成以新臺幣(下同)9,000元買賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包50包(每包180元)之合意後，即相約於臺南市○○區○○○路000號旁停車場交易，李淳義旋以上開手機連接微信與李旭淮持用之IPhone11手機(微信暱稱「85度c 24H營業中(火焰圖案)」)聯繫交易內容、交易地點，約定李旭淮取得9,000元之價金，李淳義則獲得5包咖啡包。

嗣林鼎翔駕車於112年10月2日18時35分許抵達交易地點，李淳義騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載李旭淮前往該處，本無購毒真意之林鼎翔交付9,000元現金予李淳義，並確認李淳義交付之物品為毒品咖啡包後，即於該日18時52分當場逮捕李淳義、李旭淮，始悉上情，並扣得毒品咖啡包50包、李淳義上開供聯繫毒品交易使用之IPhone SE手機1支、李旭淮上開供聯繫毒品交易使用之IPhone11手機(門號0000000000號)1支，上述販賣第三級毒品行為因而未遂。

。

二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本案所引用之證據，檢察官、被告李旭淮及辯護人均同意有證據能力（本院卷第72頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就該等證據依法進行調查、辯論，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱（警卷第23至35頁，偵卷第15至17頁，本院卷第67至77頁、195頁），核與證人即同案被告李淳義於警詢、偵查中之證述相符（警卷第9至21頁，偵卷第15至17頁，本院卷第67至77頁），並有證人即警員林鼎翔112年10月2日職務報告、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、現場照片6張、112年9月30日19時28分對話譯文、手機翻拍照片57張、車輛詳細資料報表、臺南市政府警察局歸仁分局112年11月18日南市警歸偵字第1120722617號函暨所附鑑定書暨附件、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等附卷可參（警卷第7頁、43至65頁、75至133頁、149頁，偵卷第71至90頁、97至107頁），堪認被告任意性之自白確與事實相符，足以採信。

㈡、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理，故舉凡有償之毒品交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，交付毒品而收取價金者通常皆有自毒品量差或價差牟利之營利情形；

且被告已陳明其販賣毒品咖啡包1包可獲利50元，本案毒品交易所得9,000元預計全數由其取得等情在卷（本院卷第73頁、201頁），顯見被告確有藉交易毒品牟利之不法意圖甚明。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按4-甲基甲基卡西酮依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法持有、販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡、被告及同案被告李淳義就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、被告與同案被告李淳義共同販賣第三級毒品前共同持有所販賣之第三級毒品之低度行為，為該次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、刑之減輕：1 、被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟未生既遂之結果，犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

2 、被告於偵查及審判中均自白本件犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該規定減輕其刑，並依法遞減之。

3 、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須綜合審酌行為人犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度、犯罪情節、手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等各項情節，足認犯罪當時有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

本件被告正值青壯，亦非顯無謀生能力者，自當以正當方式賺取所需；

且本案交易之毒品咖啡包共50包，若流出市面，對社會治安造成之危害亦非微小；

加以被告所犯經依前揭未遂、偵審自白等規定遞減輕其刑後，刑度已大幅減輕，綜觀被告之犯罪情狀，並無客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處，或有情輕法重失衡之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此指明。

㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，被告仍欲販賣含有第三級毒品成分之咖啡包予他人牟利，殊有不該，幸因警員佯裝買家予以查獲而未遂，方未成實害；

兼衡被告於本案交易情節所擔任之角色及獲利程度，其於偵審程序始終坦承犯行，態度尚佳，且無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好；

並考量其犯罪動機、目的、情節，及自陳為高職畢業之教育程度，未婚，無子女，現兼職司機，月薪約3萬元，與母親同住，須分擔家計之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、緩刑之說明:被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表在卷可稽，其販賣毒品咖啡包固值非難，惟現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。

倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；

如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。

本院審酌被告行為時年紀尚輕，因法紀觀念欠缺，不知輕重、一時短於思慮，致觸犯本件罪刑，雖本案所犯之販賣毒品罪不法內涵甚高、法定刑亦重，惟被告自警詢、偵查及本院均自白犯罪，足徵悔悟，如令其入監執行，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，不利於其將來復歸社會之適應，而無從達成教化及預防再犯目的，經綜核上情，認被告歷經本案偵審之程序，應足使其心生警惕，目前尚無令被告入監以監禁方式加以矯正之必要，並期藉由緩刑之宣告，對被告產生心理約制作用，匡正其行止，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年。

又為使被告能從中深切記取教訓，使其對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及其生活狀況等情，依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告於本案判決確定後2年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，及接受3場次之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務、接受法治教育過程及保護管束期間，明瞭其行為所造成之危險，以資警惕，並藉由服務社會彌補其犯罪所造成之傷害。

倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

五、沒收部分:

㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。

查被告販賣交予警方扣案之毒品咖啡包50包，經鑑定結果為第三級毒品（詳卷附前揭鑑定書所載），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

又上開扣案毒品外包裝，依現今所採行之鑑驗方式，尚難與毒品完全析離，是併與毒品宣告沒收銷燬。

至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。

㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案IPHONE 11手機1支（含0000000000門號SIM卡1枚），為被告所有供其與同案被告李淳義聯繫毒品交易事宜所用，此經被告供明在卷（本院卷第74頁），並有卷附被告與同案被告李淳義之微信對話紀錄可以佐證（警卷第109至133頁），足認係供犯罪所用之物無訛，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第40條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官郭俊男到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 陳威龍
法 官 高如宜
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊意萱
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
附錄法條:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。