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臺灣臺南地方法院刑事判決 八十九年度易字第八七七號
公 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 曾柏暠律師
查名邦律師
右列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第九六七四號），本院判決如左：
主 文
庚○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：庚○○為台南市○○路○段十九巷四三號一樓楊元金屬企業股份有限公司（以下稱楊元公司）及台南市○○路○段十九巷四一號楊銅金屬企業股份有限公司（以下稱楊銅公司）實際負責人，楊元公司於民國八十二年五月三日向經濟部申請解散登記，惟未依法向台南市政府申請營利事業註銷登記，並辦理決算申報，庚○○明知不得以已解散之楊元公司名義請領統一發票使用，其自八十二年五月間起仍繼續以楊元公司之名義，請領統一發票使用，並基於概括犯意，連續在其業務上填載營業人銷售額與稅額申報書，並多次以楊元公司之名義對外營業，直至八十六年五月二日止，足以生損害於稅捐機關對於營利事業所得稅及營業稅課徵之正確性。
楊銅公司之名義上負責人原為己○○○（庚○○之母親），於八十六年四月十六日向經濟部申請變更負責人為丁○（庚○○之外祖父），惟庚○○未依規定向台南市政府辦理變更營利事業負責人登記，而自八十六年四月間起，仍以己○○○為楊銅公司負責人之名義向台南市稅捐稽徵處領用統一發票，並且在其業務上所記載之營業人銷售額與稅額申報書蓋上楊銅公司負責人為己○○○，至八十七年一月二十三日申請註銷登記止，足以生損害於稅捐機關對於楊銅公司稅務管理之正確性。
因認被告庚○○涉犯刑法第二百十六條、同法第二百十五條行使業務上登載不實罪嫌、公司法第十九條第一項未經登記而營業罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以上揭事實，業據證人即台南市稅捐稽徵處員工戊○○、丙○○、乙○○等證述在卷，而被告為楊元公司、楊銅公司之實際負責人一事，亦為證人己○○○、丁○證述屬實，復有楊元公司解散登記申請書、楊元公司解散登記委託書、台南市政府八十七年六月九日南市建局字第四四一七號函、台灣省建設廳八十二年五月三日八二建三丙字第二八八二七八號函、八十七年一月二日八七建三寅字第五八四一四三號函、楊銅公司董事、監察人名單、楊銅公司經濟部公司執照、營業人銷售額與稅額申報書等在卷資為依據。
訊據被告固坦承楊元公司已申請解散登記而仍申領統一發票，且楊銅公司負責人已變更為丁○，但申領統一發票時負責人仍填載己○○○等事實不諱，惟堅決否認有右揭犯行，辯稱：楊元、楊銅公司曾分別向台南市政府申請註銷登記與變更登記負責人，伊係委請會計師甲○○辦理，因中央機關與地方政府之行政措施無法同步，致台南市政府未辦理註銷與變更登記，至於公司仍以原負責人名義申領發票，依甲○○證言全係出於稅捐處之要求所致，而楊元公司既未經地方政府核定註銷，則公司仍屬合法有效存在，準此，楊元公司自得以其公司名義對外營業等語。
四、經查：㈠楊元公司已申請解散，楊銅公司負責人已變更為丁○，且楊元公司仍續購領統一發票，楊銅公司申購統一發票亦以負責人己○○○名義為之，同時楊元、楊銅公司有填載營業人銷售額與稅額申報書等事實，業經被告供承不諱，並有楊元公司解散登記申請書、楊元公司解散登記委託書、台南市政府八十七年六月九日南市建局字第四四一七號函、台灣省建設廳八十二年五月三日八二建三丙字第二八八二七八號函、八十七年一月二日八七建三寅字第五八四一四三號函、楊銅公司董事、監察人名單、楊銅公司經濟部公司執照、營業人銷售額與稅額申報書等在卷可憑，自堪信屬真實。
又公司法第十九條固規定未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
但同法第二十五條規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」
、第二十六條復規定：「前條解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。」
因此，公司雖經申請解散後，在尚未清算完結前，公司法人格尚未消滅即公司仍屬有效存在，同時仍可暫時經營業務。
楊元公司既是合法設立登記之公司，有經濟部公司執照可證，則在尚未完成清算前，依上開公司法規定自可暫為營業，公訴意旨認被告有違反公司法第十九條規定之行為殊有可議。
㈡又按所謂業務上登載不實，係指從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書而言。
查被告確有以楊元、楊銅公司名義申領統一發票，並填載營業人銷售額與稅額申報書向稅捐機關申報營業稅之行為無誤。
依統一發票使用辦法第六條第一、二項固規定營業負責人變更者，應持原領統一發票購票證向主管稽徵機關申請換發；
解散之公司應繳回統一發票購票證，但並未規定不辦理變更、不繳回者違反何處罰規定？（僅營業稅法第四十六條規定不辦理負責人變更者處五百元以上五千元以下罰鍰）再楊元、楊銅公司向稅捐機關購買發票之行為，有製作何業務上不實之文書呢？公訴意旨並未舉證以實其說。
縱該公司購買發票時有向稅捐機關填寫某種購票申請單，該申請單亦顯非屬楊元、楊銅公司「業務上」製作之文書，只是公司與稅捐機關間之買賣行為而已。
同時此亦無「使公務員登載不實」之問題，蓋楊元、楊銅公司乃憑稅捐機關發給之統一發票購買證購買統一發票使用，在原購買證未收回或未變更前，欲購買統一發票自應依原購票證內容填載申請單，至於是否有應繳回或變更情事而不得再購買統一發票，出售統一發票之稅捐機關自應加以審查，稅捐機關既有判斷其得否購買之權，而非任何個人或公司行號均可任意購買統一發票，自不能將之與「使公務員登載不實」同視（最高法院七十三年台上字第一七一○號判例參照）。
另按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅，營業稅法第一條定有明文。
楊元公司在清算完結前所為營業之銷售行為自也應課徵營業稅，則楊元公司依此而填載營業人銷售額與稅額申報書向稅捐機關申報營業稅乃合法且必須之行為，否則稅捐機關將認其逃漏稅捐，又何來業務上登載不實。
至於楊銅公司負責人已變更為丁○，楊銅公司填載之營業人銷售額與稅額申報書上負責人仍載為己○○○乙節，經本院向台南市政府查詢結果，楊銅公司確尚未向台南市政府辦理負責人變更登記，有依台南市政府八十九年五月二日八九南市建商字第○二八六七八號函可稽，既未辦理負責人變更登記，則名義上己○○○仍是楊銅公司負責人，職是，該營業人銷售額與稅額申報書上負責人填載為己○○○尚無業務上登載不實之問題，而未辦理負責人變更登記乃屬行政罰規定，已如前述，況稅捐機關課徵營業稅之對象乃公司並非負責人，縱負責人填載有誤，與應徵之稅額亦無涉，又足生損害於何人？所以被告所為實與業務登載不實有間，難以該罪相繩。
被告所辯尚非顯違常情，洵堪採信。
五、據上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有行使業務上登載不實罪及未經登記而營業之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有右述犯行，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本件經檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
臺灣臺南地方法院刑事第一庭
法 官 彭 喜 有
右正本證明與原本無異
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 楊 育 民
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
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