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臺灣臺南地方法院刑事判決 八十九年度訴字第五五六號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 (八十九年度營偵字第一七五號)，本院判決如左：
主 文
甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重零點貳肆公克）沒收銷燬之。
販賣第二級毒品所得新台幣參萬元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國八十六年一月三十一日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑十月確定，甫於八十七年三月八日執行完畢，詎仍不知悔改，竟意圖營利，基於概括之犯意，連續於附表編號一至五所示之時間地點，非法販賣第二級毒品安非他命予乙○○，其方法為先撥打甲○○所有不詳行動電話號碼及0000000000號行動電話號碼，作為聯絡方式，再相約至台南縣新營市○○路與長榮路巨蛋超商、新營市○○路與大勇街口及新營市○○路齊普生鮮超市，連續將安非他命販售予乙○○。
復承前販賣第二級毒品之概括犯意，與姓名年籍均不詳，綽號「怪獸」之成年男子共同基於意圖營利之犯意聯絡，於八十八年十月十日晚上七時至八時許，由綽號「怪獸」負責提供第二級毒品安非他命，並搭載甲○○前往台南縣新營市○○路與長榮路巨蛋超商前，由甲○○出面，以新台幣（以下同）四千元之價格，販賣安非他命一小包予乙○○。
嗣乙○○於八十九年一月十日（檢察官誤載為八十九年一月十八日），為警查獲有施用第二級毒品之犯行，經警盤訊其毒品來源，乙○○始供出施用之毒品係向甲○○買受，遂於同日下午五時三十分許在警方授意之下，以其所有之0000000000行動電話撥打甲○○所有之行動電話0000000000號聯絡甲○○，佯稱欲購買二千元之安非他命，並於同日下午六時許，前往台南縣新營市○○路、大勇街口附近「企業家理容院」前交易，乙○○至現場時，因未見甲○○，乃再撥打甲○○之0000000000號行動電話聯絡，經甲○○告知正在「企業家理容院」對面馬路旁等候，乙○○遂持二千元現鈔上前與甲○○交易，於甲○○交付安非他命一小包予乙○○時，當場為警查獲，並扣得上開安非他命一小包。
二、案經台南縣警察局新營分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予乙○○之犯行，辯稱：伊只是代乙○○向綽號「怪獸」或「小胖」之成年男子調貨，伊並未販賣毒品予乙○○云云。
經查：
（一）證人乙○○於八十九年一月十日為警查獲時，供出被告甲○○販賣安非他命，並經警授意撥打被告之電話，佯稱向其購買二千元安非他命，並約定交易時間地點，嗣經證人乙○○交付二千元現鈔予被告，被告交付安非他命一小包予乙○○後，即為警當場查獲等情，業據被告於警訊中供稱：「八十九年一月十日下午六時二十分許被捕係因要拿一小包安非他命，拿去賣給乙○○‧‧‧是昨天（即八十九年一月十日）傍晚約六時許，他（即乙○○）打電話給我，說要向我買二千元的安非他命，我即與他約定十五分鐘後即六時許在新營市○○路急水橋北側的企業家理容院前碰面‧‧‧我就拿我身上的那包安非他命，騎機車到企業家對面的延平、中興路口等他，但他到達企業家後沒看到我，又打電話給我，我說我在對面，他才過來跟我會合，我即將那包安非他命賣給他，而他將二千元給我，交易時，被警方當場查獲贓款，及交給乙○○的安非他命」、「是乙○○要我幫他買，我找小胖、怪獸都關機，後來我把我前幾天以三千元買的安非他命吃剩下的拿給乙○○，乙○○交二千元給我」等語（詳警卷及本院八十九年七月四日訊問筆錄），核與證人乙○○於警訊中陳稱：「我在企業家理容院等候約五分鐘，見阿華（即被告甲○○）未到，我再以行動電話聯絡阿華所持用之行動電話，詢問他為何還沒到，他說在對面路口，我馬上上前與其會合，進行毒品買賣交易，我將二千元交給阿華時，阿華隨即拿出一小包袋裝安非他命交給我，在這同時埋伏之警察隨即上前逮捕阿華」等語（詳警卷）相符。
此外，扣案被告販賣予證人乙○○之一小包安非他命，經送法務部調查局鑑驗結果，送驗結晶係第二級毒品甲基安非他命，淨重０點二四公克，包裝重０點二六公克，此有該局八十九年七月五日（八九）陸（一）字第八九０四一四四四號鑑驗通知書一紙在卷足稽，是被告於八十九年一月十日販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○之犯行堪以認定。
至被告雖辯稱：當天因找不到怪獸或小胖，就拿自己所有之安非他命賣予乙○○等語，惟被告該次販賣毒品之行為既已該當於販賣毒品之構成要件行為，則上開辯解自無礙於被告販賣毒品犯行之成立。
（二）又被告於檢察官偵查時陳稱：「第一次交貨，怪獸有和我去，毒品是怪獸賣的，他要我拿下去給他，怪獸只給我吸幾口而已」等語（詳偵卷第二十七頁），其於本院審理中亦自承：「有一次怪獸開車載我去，怪獸不下去和乙○○交易，叫我去」、「（問：本院訊問時言是第三、四次帶怪獸去找乙○○，有何意見？）第一次是哈仔帶乙○○去找我的，第二次是怪獸和我去的，那次怪獸在車上有給我毒品吸，我沒有跟他買，是他自己給我吸的」等語（詳本院八十九年五月十六日訊問筆錄、九十年五月七日審判筆錄），而證人乙○○於警訊證稱：「第二次於八十八年十月十日十九至二十時間，聯絡約定同一地點巨蛋超商前以新台幣四千元購得一小包安非他命」等語（詳警卷），嗣於檢察官偵訊時到庭結證稱：「第一次在巨蛋交貨時，我知道有人載他去，但那個人我不認識」等語（詳偵卷第三十三頁背面），雖證人乙○○與被告就何次毒品交易係他人陪同被告前往之陳述互有不同，然被告於本院審理中堅稱其與證人乙○○第一次毒品交易係哈仔陪同證人乙○○前來，而當天係伊單獨前往等語，衡諸常情，販毒者與買毒者第一次為毒品交易時莫不小心謹慎，鮮少尚未清楚底細即為毒品交易，因之，第一次毒品交易（即八十八年九月十日晚上七時至八時許）應係被告獨自前往始符合常情，自以被告所稱係第二次（即八十八年十月十日晚上七時至八時許）與證人乙○○為毒品交易時，由「怪獸」陪同前往等語為可採。
而上開交付予證人乙○○之第二級毒品安非他命雖係綽號「怪獸」所提供，惟被告既已參與交付毒品之犯罪構成要件行為，其與綽號「怪獸」間就八十八年十月十日晚上七時至八時許販毒予證人乙○○之販毒犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（三）再者，被告固不否認與證人乙○○第二次毒品交易時與綽號「怪獸」共同前往外，另有五次交付第二級毒品予證人乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊只是代證人乙○○向綽號「怪獸」或「小胖」調貨，伊並無販賣毒品云云。
惟查：上開被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，已據證人乙○○於警訊時指述甚明，其嗣後與被告當庭對質時雖改稱：伊係託被告幫伊買的，但不知被告係向何人購買毒品云云（詳偵卷第三十三頁背面），然證人乙○○與被告於當日庭訊時，並未隔離訊問，被告先陳稱：「（問：警訊中你是表示調貨或賣他？）我是說調貨，因為都是乙○○叫我替他調的」等語（詳偵卷第三十二頁），證人乙○○見狀隨即附和其供詞改口稱：「（問：你是託甲○○買，或是直接向他買？）我是託他幫我買的，每次都是，但我不知他是向何人買」等語（詳偵卷第三十三頁），然一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為較模糊或有利於被告之證述之現象，藉以避免遭被告仇視。
本件證人乙○○與被告彼此間並無任何仇隙，業經被告於警訊中供明在卷，則倘無其事，衡情證人乙○○應不至無端虛構誣陷被告，且觀之證人乙○○在警訊時指證向被告購買安非他命之時間、地點、價額、次數、交易方式等細節均十分明確詳細，該部分之證詞並無矛盾及瑕疵，且依據經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，且較接近犯罪時間，記憶較為清晰，自較嗣後陳述為可採。
雖被告當庭表示欲與證人乙○○再當面對質，以釐事實，惟證人乙○○經本院多次傳喚均未到庭，且亦拘提未到，然綜上所述，證人乙○○警訊所為不利於被告之指證，實無不可採信之理，堪認證人乙○○嗣於檢察官偵查中所為之較有利於被告之證述係基於人性之弱點所為迴護被告之飾詞，不足採信。
至公設辯護人雖舉證人即製作被告警訊筆錄之員警丙○○於八十九年八月十七日到庭作證稱：「甲○○有承認有幫忙別人買，有抽出來自己吸用，當天我們有他們所用電話的通聯紀錄，甲○○確實有打電話向一位叫大胖的弟弟調貨」等語，以證明被告確實係幫證人乙○○調貨，然縱使被告確係幫證人乙○○調貨，觀諸證人乙○○於偵訊時證稱：「（問：他替你買的代價？）有時我請他吸幾口」等語（詳偵卷第三十三頁），且被告亦自承：「是乙○○要向我買時，我才聯絡大胖仔的弟弟，買得安非他命後拿去賣給他，有時是先向乙○○拿錢，有時我身上有錢則直接向大胖仔的弟弟買安非他命來賣乙○○，而我會要求取其中一部份留著自己吸食做為報酬」、「調貨的代價，乙○○會給我吸幾口」等語（詳警卷、偵卷第三十三頁），則被告於調貨時，既已存有從中抽取少許以供己用之念，而於販入安非他命之時，即有從中取用少許牟利之意圖甚明。
此外，並參以安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平日無端義務為該買賣或幫他人調貨之工作，且被告與乙○○間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與乙○○為毒品之交易或一再代為購買毒品之理，是被告於警訊、偵訊時自承取用少許安非他命牟利之意圖及事實，應屬合理。
本件事證明確，被告販賣安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按購買毒品實際上雖無購買毒品之真意，而向被告偽稱欲購買毒品，惟被告與該人聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二０六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。
再按安非他命為第二級毒品，觀諸毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定甚明。
核被告於八十九年一月十日販賣安非他命予證人乙○○，因乙○○本身無購買安非他命之真意，是該次販賣客觀上無達成既遂之可能，自僅能止於未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪及第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。
被告與綽號「怪獸」間，就上開八十八年十月十日十九時至二十時販賣毒品予乙○○之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
被告販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，當為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告先後多次販賣安非他命予乙○○，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，雖有既遂、未遂之分，仍應成立連續犯，並依刑法第五十六條之規定論以情節較重之販賣既遂罪並加重其刑（因最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑）。
公訴意旨認被告與綽號「怪獸」、「小胖」間就販賣毒品予乙○○之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論共同正犯，然附表編號一至五被告販賣毒品予乙○○之犯行，並無其他積極證據足資證明被告與「怪獸」、「小胖」間有犯意之聯絡及行為之分擔，是公訴意旨認被告與「怪獸」、「小胖」應論以共同正犯，尚有未洽。
查被告有事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑（因最重本刑為無期徒刑，依法不得加重）。
又就被告於八十九年一月十日販賣毒品予乙○○之犯行，因乙○○無買受之真意，而未遂，為未遂犯，已如前述，應依刑法第二十六條前段減輕其刑，並依法先加重（連續犯及累犯部分）再減輕之（未遂部分）。
爰審酌被告犯行影響國民健康甚鉅，及被告等犯罪之手段、目的、積極協助查緝其他共犯，犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、至扣案之第二級毒品安非他命一包淨重０點二四公克，為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收並銷燬之。
另被告本件販賣毒品所得計參萬元（檢察官誤載為一萬二千元），併依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至證人乙○○雖於八十九年一月十日給付二千元予被告，惟該款係警察局之公款，業據證人丙○○證述明確（詳本院九十年三月八日訊問筆錄），並非屬被告所有，無從認為販賣毒品所得，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李宗儀到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
臺灣臺南地方法院刑事第一庭
法 官 鄭 燕 璘
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 田 富 蓉
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬─────────────┬────────┐
│編號│ 時 間 │ 地 點 │ 交 易 金 額 │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼─────────────┼────────┤
│ 一 │八十八年九月十│台南縣新營市○○路長榮路巨│ 一萬二千元 │
│ │日晚上七時至八│蛋超商前 │ │
│ │時許 │ │ │
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│ 二 │八十八年十一月│台南縣新營市○○路長榮路巨│ 五千元 │
│ │中旬某日晚上七│蛋超商前 │ │
│ │時至八時許 │ │ │
├──┼───────┼─────────────┼────────┤
│ 三 │八十八年十一月│台南縣新營市○○路與大勇街│ 三千元 │
│ │底某日晚上七時│口 │ │
│ │至八時許 │ │ │
├──┼───────┼─────────────┼────────┤
│ 四 │八十八年十二月│台南縣新營市○○路與大勇街│ 三千元 │
│ │中旬某日晚上七│口 │ │
│ │時至八時許 │ │ │
├──┼───────┼─────────────┼────────┤
│ 五 │八十八年十二月│台南縣新營市○○路齊普生鮮│ 三千元 │
│ │底某日晚上七時│超市 │ │
│ │至八時許 │ │ │
└──┴───────┴─────────────┴────────┘
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