臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,92,自,188,20050713,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 92年度自字第188號
自 訴 人 丁○○
代 理 人 丙○○律師
乙○○律師
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡敬文律師
上列被告因背信等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、自訴意旨略以：被告甲○○與自訴人丁○○於民國八十八年間合夥，以自訴人所有「小南老蘇」之商標為名，經營小南老蘇排骨快餐店，約定被告甲○○執行合夥事務，雙方除各出資約新台幣六十萬元，以支應店面裝潢、生財器具、開幕宣傳、促銷贈品等開銷外，並由自訴人之妻子出面承租台南市○○路四號房屋供作營業場所。

惟九十二年雙方意見不同，甲○○將原掛標示有「小南老蘇」商標之招牌拆除，雙方應有解散合夥終止合夥關係之合意，又被告甲○○否認合夥關係，而認兩造係加盟關係，然其原係執行合夥業務之人，此項主張顯已將前揭合夥財產認其係一人購得，無疑將所持有之合夥財產，變易為己有。

另合夥解散後應行清算，被告甲○○與自訴人為共同清算人，被告甲○○竟否認合夥關係拒絕清算，將合夥財產據為己有，因認其涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占及第三百四十二條之背信罪嫌。

二、自訴人認被告甲○○涉犯前揭罪嫌，無非係以有公證書、房屋租賃契約、存證信函、臺灣台南高分院九十四年度上易字第八號民事判決各一份及營業收支明細十二紙在卷可按，為其主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

再訴訟上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

四、訊據被告甲○○固坦承八十八年間有與自訴人合作經營排骨快餐店之事實，惟堅詞否認有何侵占、背信犯行，辯稱：其與自訴人合作經營排骨快餐店之關係，乃加盟關係，不是合夥，此項爭執嗣因確認合夥關係之民事判決所確認，因已經法院確認係合夥關係，乃於九十四年四月二十七日、五月十日、五月十二日通知自訴人進行合夥清算調解，結果自訴人均未到場，因自訴人未到場無法進行清算，既未經清算，如何指稱其侵占、背信，且快餐店之設備均一直置於原營業處所，伊並沒有搬動等語。

經查：

（一）按刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪之成立，須以因業務上之關係而持有他人之物，且持有人變更其原來持有之意思為自己或第三人不法所有之意思，進而將其持有之物侵吞入己，始構成犯罪。

在合夥契約之情形，若屬隱名合夥，則隱名合夥人之出資依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。

該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。

縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言，最高法院二十八年滬上字第三一號判例可資參照；

而在一般合夥之情形，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體所公同共有，惟關於合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，此為民法第六百六十八條及六百七十六條所明文，而且，合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢清償合夥債務，或劃出必需數額後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院五十三年度臺上字第二０三號判例可資參照，故在合夥未經清算、解散或利益之分配未經於年度終結算前，自難逕認合夥財產之部分為合夥人中任一人所獨有，而推斷他合夥人有侵占合夥財產之嫌。

另查本院審理時被告供稱：「（油炸機、保溫展示櫃、監視系統、冷凍庫、廣告招牌、不銹鋼爐具這些東西在何處？）這些東西我都還放在店裡面。

等自訴人來清算。」

；

同日自訴代理人亦稱：「（對於被告說這些生財器具放在店裡面有何意見？）這部分我們不爭執。」

等語，顯見被告就上揭合夥生財器具並未變易持有為所有甚明，又自訴人亦未提出證明被告業務侵占之證據，僅因被告未與之共同清算合夥財產，即憑臆測認被告涉犯侵占合夥財產，故其指訴尚屬不能證明。

（二）被告與自訴人就上揭合作快餐店之關係，係合夥抑或加盟關係迭生爭執，嗣乃提起民事確認之訴，經台灣高等法院台南分院九十四年三月二十九日九十四年度上易字第八號民事確定判決確認係合夥關係，有該民事判決附卷可參，於該判決確認合夥關係前，兩造是否存在合夥關係即處於爭執之狀態，自尚無被告及自訴人任清算人進行清算合夥財產之問題，被告即未以清算人之身份處理「小南老蘇排骨快餐店」之清算事務，顯不符刑法第三百四十二條背信罪「為他人處理事務」之構成要件，況被告於九十四年四月二十七日、五月十二日向台南市政府中西區調解員會；

同年五月十日向台南市政府安平調解委員會聲請與自訴人就本件合夥關係進行調解，惟自訴人均不到場，以致調解不解成立，有該調解不成立證明書二紙附卷可稽。

從而，被告與自訴人就上揭合夥關係解散清算細節既尚未有任何磋商，被告自無因清算合夥財產而有違背其任務之可言。

五、綜上，本件係屬民事糾葛，應依所約定之合夥權利義務進行清算或依民事訴訟程序尋求紛爭之解決，揆之上開法條、判例意旨及經本院調查之結果，並無從認被告已該當前開業務侵占、背信犯行之構成要件，查亦無其他積極證據足認被告有何自訴人所指之犯行，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項判決如主文。

中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
刑事第六庭 審判長 法 官 陳忠鎣
法 官 林勝利
法 官 鍾邦久
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 張豐榮
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日