臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,94,簡上,73,20050708,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 94年度簡上字第73號
上 訴 人
即 被 告 丁○○ 男 25歲
上列上訴人因違反妨害兵役治罪條例案件，不服本院刑事簡易庭九十四年度簡字第二六六號，中華民國九十四年二月二十一日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：九十三年度偵字第一一六四五號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認本件不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○無罪。

理 由公訴意旨略以：被告丁○○係後備軍人，原住臺南市○○區○○里○鄰○○路○段二一八號十五樓之七（以下簡稱系爭設籍地），惟遷出上開處所無故不依規定申報，致臺南市後備司令部所發指定應於九十三年八月一日下午一時三十分前往臺南縣永康市○○○路三六三號「湯山營區」報到之精誠二四０六之三號編號００四一號教育召集令（以下簡稱系爭教育召集令）無法送達。

因認被告犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，而應依同條例第六條第一項科刑等語。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定（最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨參照）。

檢察官聲請簡易判決處刑認被告涉犯上述妨害兵役治罪條例罪嫌，係以卷附教育召集令、臺南市警察局第二分局南市警二動字第０九三０００二一六七號函、遷入戶籍登記申請書、陸軍砲兵飛彈學校班隊總隊部學生大隊九十三年八月十日 (九十三) 隆勇字第二六五號函及其附件陸軍砲兵飛彈學校後備砲指部砲二營年度教育召集未報到人員名冊、臺南市後備司令部列管後備軍人教育召集未到人員訪查記錄表及臺南市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、法務部戶役政連結作業系統被告個人基本資料查詢結果等文件，資為論據。

訊據被告丁○○固供承於九十二年底搬離系爭設籍地，未依規定申報遷出，因此未收到系爭教育召集令，且未依限於九十三年八月一日下午一時三十分前往臺南縣永康市○○○路三六三號「湯山營區」報到等事實，惟堅決否認有何意圖避免召集而無故不依規定申報居住所遷移之犯行，辯稱：伊於九十三年四月中旬甫服畢三年半志願役期退伍，退伍前單位長官及退伍學長弟兄，均告知退伍一年後才會有教點召的問題，故伊沒有意識到在退伍不到二個月之九十四年六月間就會收到教育召集的通知；

伊於九十二年底出售系爭設籍地房屋，並於九十三年四月退伍後即北上至淡水工作、進修，在淡水賃屋居住，惟至同年九月間，房東因與伊相處日久，始因信任而同意伊將戶籍遷入；

伊在九十四年十月接獲臺南市之警員來電詢問為何未應教召時，即將伊搬至淡水故未接獲教育召集通知之情形告知，並主動聯繫南區團管部陳述未接獲教育召集之情形，且請求補召，伊沒有避免教育召集的意思等語。

經查，被告上開供承之事實，有卷附遷入戶籍登記申請書、教育召集令、臺南市警察局第二分局南市警二動字第０九三０００二一六七號函附遷入戶籍登記申請書及臺南市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、陸軍砲兵飛彈學校班隊總隊部學生二大隊九十三年八月十日（九十三）隆勇字第二六五號函附陸軍砲兵飛彈學校後令部列管後備軍人教育召集未到人員訪查記錄表等文件及法務部戶役政連結作業系統被告個人基本資料查詢結果可考（見偵查卷第三至十頁、第十二頁）。

又因被告未居住於系爭設籍地，致系爭教育召集令無法以郵遞方式送達予被告收受，經系爭設籍地管區警員丙○○前往系爭設籍地，將系爭召集令黏貼於門首後拍照存證乙節，亦據證人即九十三年七月間在臺南市警察局第二分局負責教召送達業務之員警林翠韶於本院結證稱：伊收到後備司令部發函，委託送達召集令事項之公文後，會以交辦單請各管區警員送達，並在交辦單上註明，若無法送達要拍照存證，回覆送達丁○○的召集令，有附送達照片一張。

召集令的送達流程有特別的格式，會貼公告在門口告訴後備軍人，警察何時來過，請受召人員看到公告與警員聯絡。

伊收到法院傳票時，曾詢丙○○這件事，丙○○說當時在法院作證時因為事情過很久所以他跟法院說他不確定，並請伊向法院轉達其確實有送達召集令等語（見本院卷第五十五頁），核與偵查卷附相片顯示系爭教育召集令之通知確有黏貼於系爭設籍地門牌下方之情景相符，且註明系爭教育召集令無法送達被告丁○○意旨之年籍表亦經員警丙○○蓋用職章於其上乙節，亦有卷附年籍表可稽。

綜此，被告丁○○居住處所遷移，未依規定申報，致使系爭教育召集令無法送達之客觀事實堪以認定。

證人丙○○於本院審理中證稱其未曾送系爭教育召集令乙節（見本院卷第三十七頁），即與上述各項證據不符，要無可採。

按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」（Tatbestandsvorsatz）之範疇。

在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖（Absicht），即為意圖犯。

故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。

因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯。

妨害兵役治罪條例已於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項（即修正前第十一條第一項），增列該條不法行為必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。

苟後備軍人遷移居住處所而未依規定申報之目的，是為了外出謀生或其他目的，並非避免召集處理，則其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。

且公訴人就此「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟無積極證據證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。

此有最高法院九十二臺非字第四０四號判決意旨可資參照。

又妨害兵役治罪條例第十條第三項規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，【以意圖避免召集論】；

分別依第五條或第六條科刑。」

，所謂「以意圖避免召集論」，在解釋上應單指【刑度上】，準用修正後同條例第五條、第六條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，司法院釋字第五一七號解釋大法官蘇俊雄所著部分不同意見書亦同此見解。

參酌上開被告辯解及妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款條文之解釋，則本件應審究者厥為：被告丁○○有無避免召集處理之意圖。

經查：

㈠證人丙○○結證稱：伊於九十四年十月十六日或十七日，收到年籍表後，依照丁○○父親之原始遷入住址，請當地派出所查到羅父的電話後，打電話給羅父，羅父說丁○○還在軍中，伊請其通知丁○○跟伊聯絡，二個小時後丁○○主動回電，說其戶籍已經遷到臺北，也沒有住在金華路二一八號等語（見本院卷第三十八、三十九頁），核與被告辯稱其曾與管區警員聯繫，將未居住於系爭設籍地之情形告知乙節相符。

由此顯見被告應無「避免召集處理」之意圖，否則豈有輕易洩漏行蹤，且在接獲其父親轉達管區警員丙○○之通知後短短二小時內即迅速、主動與員警丙○○聯繫之可能。

㈡證人即臺南市後備司令部中尉甲○○證稱：九十三年十月時，伊負責教育召集的全部流程，在伊承辦業務期間，常常接獲後備軍人來電詢問未收受教育召集令之問題，伊會查明其有無教育召集，但不會留存查詢紀錄，整個辦公室動員科有八個軍官，都有可能會接到這種電話。

九十三年十月左右，因為打電話詢問教育召集令送達問題的人太多了，伊無法確定丁○○是否曾來電查詢。

一般召集時間一過，就不會補召，而將之移送法辦等語（見本院卷第四十至四十四頁）。

依其所述，雖無法直接證明被告辯稱其曾去電臺南市後備司令部承辦單位，陳述因遷移致無法收受教育召集令並請求補召之過程，惟可以確定，因未及時收受教育召集令，致無法在時限內應召之後備軍人，事後去電承辦單位詢問之現象，經常發生，是被告所辯，應非虛妄，堪以採信。

㈢又被告丁○○辯稱：伊於九十三年四月退伍後因工作緣故，搬至淡水賃屋居住，遲至同年九月，因與房東相處日久而熟識，始獲房東首肯而將戶籍遷入租屋處等語，尚符合情理，亦堪採信。

是被告因工作及賃屋而居致未能及時遷辦戶籍之事實，同堪認定。

㈣綜上，被告為外出工作謀職，遷移居住處所，未依法申報，雖或有疏失，但顯非出於避免召集之意圖，至為灼然。

綜合上開各情以觀，本院調查結果，認被告遷移居住處所，未依規定申報，應無「避免召集處理」之意圖。

核其所為，與妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之構成要件尚屬有間。

此外，復查無其他證據足資證明被告有上述犯行，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。

按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項所明定。

本件被告既經判處無罪判決，則公訴人聲請簡易判決處刑中被告所犯之罪，顯不合刑事訴訟法第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件，爰依同法第四百五十二條之規定，逕依通常程序為第一審判決。

被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院認本件係應諭知無罪之案件，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零七條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 94 年 7 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 黃光進
法 官 莊玉熙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 陳靜娟
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日