臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,94,訴,972,20060915,3

臺灣臺南地方法院刑事判決 94年度訴字第972號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行）
選任辯護人 洪梅芬律師
李季錦律師
李佳冠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第六五九五、八一四七號），本院判決如下：

主 文

戊○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾年。

犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

被訴販賣第二級毒品部分，無罪。

事 實

一、戊○○前於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以八十五年度訴字第一四四七號判決，判處應執行有期徒刑五年六月確定，甫於九十二年六月七日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於不詳時、地，向姓名年籍不詳之人，販入數量不詳之第一級毒品海洛因，並以所持用門號0000000000號之行動電話，作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，自九十三年三月十九日起至同年三月二十二日止，以每一小包售價新臺幣（下同）五百元價格，先後在臺南縣永康市○○路之「好朋友卡拉OK」店內，連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○，共計五次，全部得款一千元。

嗣經警據報得知上情而循線查獲。

三、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面（證據能力）：一、按通訊保障及監察法業於八十八年七月十四日制定公布，並於同年月十六日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，同法第五條、第六條、第十一條分別定有明文。

查被告自九十三年三月十九日起至同年三月二十三日止，以門號0000000000號之行動電話與證人丁○○使用之門號00-0000000號電話，聯絡販賣第一級毒品海洛因之通訊監察譯文二份（見警卷第三七至四一頁），係經臺灣臺南地方法院檢察署九十三年三月十六日九三甲○惟宇聲監字第０００一三二號核發通訊監察書，依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，有通訊監察書一份在卷可稽（見警卷第三二至三三頁），且被告於調查及審理時，就本院所提示之上揭通訊監察譯文令其辨認時，均不否認譯文之內容為真正，且同意其有證據能力（見本院卷第六十、八一、一八五至一八六頁），則該二份通訊監察譯文自得為證據（最高法院九十五年度台上字第三一二八號判決意旨參照）。

二、按刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況有無受外力之干擾等情（最高法院九十五年度台上字第四五三四號判決意旨參照）。

查公訴人固以證人己○○之警詢證述，作為被告販賣第二級毒品安非他命之證據，然經被告以證人己○○上開所證述內容，乃屬審判外之言詞陳述，不同意作為證據而排除其證據能力，嗣經公訴人聲請傳喚證人己○○到庭詰問，證人己○○於本院審理時證稱未向被告購買第二級毒品安非他命施用（詳如後述），則證人己○○於警詢時就被告是否有販賣第二級毒品安非他命之陳述，顯與審判中之陳述有所不符，雖公訴人以證人己○○於警詢中之證述內容，將遭致違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品安非他命罪嫌之訴追一節，而認證人己○○於警詢所為不利於己之陳述，應符合「具有較可信之特別情況」等語（見本院卷第一八三頁）。

惟查，縱證人己○○明知其於警詢所為上開曾向被告購買第二級毒品安非他命施用之證述，將致其受有違反毒品危害防制條例第十條第二項罪嫌訴追之虞，然此乃實質上其於警詢陳述內容是否真實可採之證明力憑信性問題，此與「具有較可信之特別情況」（即相對特別可信性）係屬於證據能力之要件，應以該供述作成時之外在環境及情況，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、是否出於真意所為之陳述、有無違法取供等程序上之事項為判斷依據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，已屬有間；

況證人己○○於本院審理時亦證稱：其於製作警詢筆錄前已有數日沒睡覺，記憶不是很好等語（見本院卷第一六六頁），則證人己○○其先前於警詢之證述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，亦難認得以取代審判中反對詰問之可信性保證，從而，公訴人既未就上開外部情況，舉證證明證人己○○於警詢之陳述「具有較可信之特別情況」之證據能力憑據，即無可採為本件之證據適格。

三、按為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義、言詞審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力。

刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款，對於除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，因係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，如有錯誤、虛偽，該公務員可能因此擔負刑事及行政責任，故其正確性高，而該文書又經常處於可受公開檢查之狀態，若有錯誤，甚易發現而予及時糾正，乃在兼具公示性、例行性等原則下，例外的容許作為證據使用；

因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或及時記載之特徵（最高法院九十五年度台上字第三三八九號判決意旨參照）。

查起訴書之證據名稱四所引證人即承辦偵查員莊海松出具之偵查報告（見九十三年度聲監字第一三二號卷第二至三頁；

起訴書誤載為拘提報告），載明其待證事實為證人己○○、丁○○之證言具有證據能力及證明力等語，然查，該份偵查報告乃偵查員莊海松基於他人之陳述即證人己○○於警詢之檢舉筆錄所做成，並非偵查員莊海松於例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或及時記載之特徵，又偵查員莊海松係以該份偵查報告作為向檢察官聲請准予核發監聽被告持用門號0000000000號行動電話通訊監察書所附之事證，自不具公示性，揆諸前揭判決意旨，承辦偵查員莊海松出具之偵查報告，並不具例行性及公示性等原則，且無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力。

乙、實體方面：壹、有罪部分（即販賣第一級毒品海洛因部分）：一、訊據被告否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：證人丁○○雖證述被告有販賣第一級毒品海洛因，然對於被告販賣之時間並無法詳細供述；

又檢察官雖以0000000000號行動電話之監聽譯文作為證人丁○○證述之補強證據，然依監聽譯文顯示，均無從證明證明被告有與證人丁○○完成交易毒品行為；

再者，證人丁○○之所以誣指被告販毒，實係因被告勸說證人丁○○之女友丙○○離開證人丁○○，被告與證人丁○○間因而有嫌隙，以致於證人丁○○對被告為不實之指控云云。

二、經查：（一）證人丁○○於本院審理時具結證稱：「我是向戊○○購買海洛因，在永康市○○路的「好朋友卡拉ＯＫ」那邊買的，印象中交易次數超過三次，其中二次，我直接去「好朋友卡拉ＯＫ」找她買，每次一小包，每包五百元，以現金交易，其他的時候就是以我住家00-0000000電話與她的0000000000電話聯絡買毒品，每次一小包，價格都是一千元或五百元不等」等語明確（見本院卷第一七二至一八三頁）。

（二）依被告所肯認之前揭通訊監察譯文所示，證人丁○○與被告於九十三年三月十九日十四時三分許、同日十五時一分許之通話內容分別如下：「（證人丁○○）：晚上才有錢；

（被告）：軟的嗎，你在難過嗎；

（證人丁○○）對阿，先一雙給我；

（被告）籃球場那邊拿」、「（證人丁○○）跟你欠五百好不好，晚上再給你方便嗎；

（被告）你差我一千了；

（證人陳崑明）知道，看五百多少，晚上一起給你」等語（見警卷第三七至三八頁），關於上開通話內容之真意，業據證人丁○○於本院審理時證稱：「三月十九日下午二點三分的通聯紀錄「一雙」，應該是「一針」（台語），是我要向被告買一次海洛因的量，要先欠錢，但被告沒有答應要讓我先欠錢，所以有沒有拿到東西我忘記了；

十五時零一分所稱「跟你欠五百」，是因為當時手頭不方便，要買海洛因，所以先跟她欠錢，但被告不讓我欠錢，所以沒有拿到海洛因」等語在卷（見本院卷第一八０、一八三頁），則以證人丁○○於九十三年三月十九日十四時三分許，以00-0000000號電話撥打被告持用門號0000000000號行動電話聯絡第一級毒品海洛因交易事宜，並表示欲先行欠款，嗣於同日十五時一分許，證人丁○○又以上開電話聯絡被告欲再次購買第一級毒品海洛因，又欲再行欠款五百元，被告即答稱證人丁○○將積欠伊一千元等語，可知，證人丁○○於同日十四時三分許，向被告購買第一級毒品海洛因「一針」，應係指購買第一級毒品海洛因「價格五百元」，且事後已完成交易行為甚明，被告於此一販賣行為，自應成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

至於證人丁○○與被告就同日十五時一分許，關於第一級毒品海洛因之交易部分，依證人丁○○所證因被告不同意其以欠款方式購買而未能達成買賣合意，則現實上根本不存在有任何交易行為，是被告於此部分，尚無成立販賣第一級毒品未遂罪之餘地，併此敘明。

（三）證人丁○○與被告另於九十三年三月二十二日零時十三分許、十九分許之電話通話內容如下：「（證人陳崑明）：MOTORORLA3688押你五百好嗎；

（被告）你還差我一千五；

（證人丁○○）米奇不是跟你說了嗎，先拿東西給我止一下；

（被告）之前錢沒處理，帳不清不楚的」、「（證人丁○○）拜託一下；

（被告）我現處理事情啦」等語（見警卷第四一頁），又關於上開通話內容之真意，亦據證人丁○○於本院審理時證稱：「因為被告不讓我欠錢，所以在三月二十二日凌晨零點十三分及十九分這二通電話，都沒有拿到毒品」等語（見本院卷第一八一頁），則證人丁○○與被告就九十三年三月二十二日零時十三分許、十九分許，關於第一級毒品海洛因之交易部分，依證人陳崑明所證因被告不同意其以欠款方次購買，而於現實上亦不存在有任何交易行為，則被告於此部分，亦應認並無成立販賣第一級毒品未遂罪之餘地，然而，綜合前揭電話通話譯文及證人丁○○之證詞，除被告與證人丁○○於九十三年三月十九日十四時三分許之電話聯絡後，已有完成第一級毒品海洛因交易行為一次，該次欠款金額為五百元之事實外，再參之證人陳崑明另於九十三年三月二十二日零時十三分許，以電話聯絡被告欲購買第一級毒品海洛因五百元，被告則回稱：「你還差我一千五」等語，此依上開通訊監察譯文時間先後順序及內容觀之，證人丁○○與被告每次交易第一級毒品海洛因之價格均係五百元，且證人陳崑明亦證稱其與被告除買賣毒品外，並無其他金錢往來等語在卷（見本院卷第一七九至一八０頁），則被告既告知證人丁○○還積欠伊一千五百元，此一『還』積欠一千五百元之用語，適可徵證人丁○○前以電話聯繫被告購買第一級毒品海洛因，已有完成三次交易之事實，應堪認定。

（四）被告另辯稱：伊因勸說證人丁○○之女友丙○○離開證人丁○○，以致於證人丁○○對伊為不實之指控云云。

然查，被告所辯業為證人丁○○所否認，並證稱：「（問：是否知道丙○○後來是跟被告住在一起？）不是，丙○○應該是去找另外一個男孩子；

（問：被告有無要丙○○離開你？）沒有；

（問：有無因為丙○○而跟被告有過不愉快？）沒有」等語明確（見本院卷第一七七頁），則被告上開所辯，已乏事證可佐；

又本件被告販賣第一級毒品海洛因犯行為警查獲過程，係因員警於查獲毒品通緝犯己○○，經其指稱被告有販賣毒品情事，經員警向檢察官聲請准予監聽被告持用門號0000000000號之行動電話之通訊內容，進而得知證人丁○○與被告有上開交易第一級毒品海洛因之情，並經證人丁○○於警詢為相同陳述，因而查獲本案，此據證人即承辦偵查員莊海松於偵查中結證屬實（見偵查卷第一四一至一四二頁），則證人陳崑明於警詢之陳述，雖因屬審判外之言詞陳述，業經被告排除而不具證據能力，然以證人丁○○於警詢指稱被告有販賣第一級毒品海洛因之情，因不符供出毒品之來源因而破獲者之適用，本無得邀減輕其刑之寬典，應可排除證人丁○○有故意構陷被告之可能；

參以，證人丁○○於本院審理時，係經具結後而為證述，證人丁○○於本院證述時本須擔負偽證刑責之風險，況其就與被告交易第一級毒品海洛因之若干細節，或因時間久遠而不復記憶，然被告確有販賣第一級毒品海洛因之基本事實，則為證人丁○○於本院一致稱明確且語氣堅定並無瑕疵可指，衡之其與被告間並無怨隙，實無設詞攀誣之理，其陳述縱有若干細微歧異，亦無礙於其證言之可信性，是被告空言辯稱伊與證人丁○○間存有嫌隙，而遭證人丁○○誣陷云云，自無可採。

（五）末查被告雖否認販賣海洛因，致本院無從得知其購入海洛因之確實價格。

然販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，又無論瓶裝或紙包之海洛因，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。

然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛因之理。

是被告販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○並從中賺取買賣價差牟利之意圖與事實，亦堪認定。

三、綜上，被告所辯純係事後諉責之詞，礙難採信。

本件事證明確，被告意圖營利連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。

四、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，則被告將第一級毒品海洛因販賣他人，核係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。

被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告犯罪後刑法於九十五年七月一日修正公佈施行，刑法第五十六條連續犯規定業已刪除，依修正後之刑法已刪除刑法連續犯之規定，則被告所犯上述各罪應依數罪併罰論斷之，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定。

是被告先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應成立連續犯，依修正前刑法第五十六條規定論以一販賣第一級毒品既遂罪，並就罰金刑部分加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。

再被告有如事實欄所載論罪科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或於九十四年一月七日修正公布、九十五年七月一日生效施行之修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並就上開得加重其刑之罰金刑部分加重其刑，再依刑法第七十條規定，遞加重其刑。

此外，公訴人雖僅就被告販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○三次之犯行予以起訴，就被告尚有販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○二次之犯行，未經起訴，惟該未經起訴部分犯行，既與起訴部分之犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。

五、又修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而新修正刑法第五十九條規定犯罪之情狀顯可憫恕認科以最低刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，增列文字將適用條件予以明文化。

而修正前刑法第六十四條第二項規定，死刑減輕者，為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，第六十五條第二項規定無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，惟修正刑法第六十四條第二項死刑減輕者為無期徒刑，第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，行為後新刑法對於死刑與無期徒刑減輕其刑之規定有變更，比較新舊刑法之規定，以修正前之刑法第五十九條、第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定，有利於被告，爰適用修正前刑法第五十九條、第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定，合先敘明。

查被告於本案既僅販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○一人，且所販售數量甚微，犯罪所得亦僅一千元（詳後述），並非鉅額，較諸販賣毒品予不特定之多數人施用，顯然有別，是被告犯罪之情狀堪予憫恕，科以法定最低度之刑猶嫌過重，爰依修正前刑法第五十九條規定酌減其刑。

六、爰審酌被告有多項前科，素行不佳，正值青壯之年，不思以正途取財，竟連續販賣第一級毒品供人施用藉以牟利，戕害他人身心健康，犯後復否認犯行，不思悔悟，惟兼衡販賣毒品對象單一、數量非鉅、犯罪所得尚微，認宣告法定最低之刑猶嫌過重等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。

七、再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。

而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度台上字第一二一八、二六七○、二七四三號判決意旨參照）。

查證人丁○○對於向被告購買第一級毒品海洛因毒品之次數、價格等交易過程，除其可確認至少三次，且其中二次係其直接至「好朋友卡拉ＯＫ」，以每一小包五百元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因外，已無從詳細記憶（見本院卷第一七四、一七九頁），則本件依證人丁○○所述因交易多次，記憶不清楚，被告亦否認犯罪，已難探求各次交易之確切時間、次數、價格等，惟參酌上開電話通訊監察譯文，本院認被告販賣毒品海洛因之次數，除證人丁○○直接至「好朋友卡拉ＯＫ」，以每次現金五百元，先後向被告購買二次外，復依上開通訊監察譯文所示，證人丁○○另以00-0000000電話與被告持用0000000000號行動電話聯絡交易次數達三次，應認共計有五次完成交易行為，又被告於此五次之販毒所得，除證人丁○○支付二次，每次各五百元，合計一千元外，被告另以電話聯絡之三次販毒交易，依前揭通訊監察譯文所示，證人丁○○應仍積欠被告價款一千五百元，而證人丁○○亦不復記憶是否業於事後支付該購買毒品款項，基於罪疑唯輕原則，尚難認被告已取得上開販毒所得一千五百元，是本院爰認被告於此五次之全部販毒所得，應為一千元，是揆諸前揭判決意旨，被告上開販毒所得合計一千元應予沒收，然因未經扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

八、末按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院九十五年度台上字第一０四、三０五號判決意旨參照）。

查未扣案之門號0000000000號行動電話一具，雖係被告供販毒所用之工具，然非被告所有之物，業據被告供承在卷，且亦查無證據可資認定該門號0000000000號行動電話一具，係被告所有供其販賣毒品所用之物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

貳、無罪部分（即販賣第二級毒品安非他命部分）：一、公訴意旨另以：被告另於九十二年八月起至九十三年二月二十日止，在被告位於臺南縣永康市○○○街三十九巷四弄十號住處，以每次每小包一千元價格，販賣第二級毒品安非他命予證人己○○二十餘次，及於九十三年三月十九日起至同年月二十三日止，在臺南縣永康市一帶，販賣第二級毒品安非他命與證人丁○○數次，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；

再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院九十四年度臺上字第五五０九號、九十五年度臺上字第二八二八號判決意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉有此部分犯行，係以證人己○○於警詢之證言及尿液檢驗報告，暨前揭九十三年三月十九日起至同年月二十三日止之通訊監察譯文及證人丁○○之尿液檢驗報告，資為論據。

訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：伊並無販賣第二級毒品安非他命予證人己○○、丁○○等語。

經查：（一）證人己○○於警詢之證述因屬審判外之言詞陳述，被告不同意作為證據而排除該證據能力，且因不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之「具有較可信之特別情況」之證據適格要件，而無證據能力一節，業如前述，本院即不得以證人己○○警詢之證述內容為本案認定之依據。

（二）證人己○○於本院審理時具結證稱：「我的安非他命來源有好幾個，其中不包括戊○○，在警詢當時因為是通緝被第六分局查獲，當時懷疑是被告戊○○出賣我，所以心生不滿，當警員拿戊○○的照片給我看的時候，我就指認是她賣毒品給我；

我有與警方交換條件，只要供出上手，警方就不將我解送地檢署，所以製作完筆錄，警察就放我走了；

我在警詢筆錄供稱「我為了表示戒毒的決心，所以檢舉戊○○」，這是因為六分局的人叫我這樣講，六分局的人叫我檢舉黃小鳳」等語（見本院卷第一六三至一七一頁），準此，證人己○○於本院審理時證稱其未曾向被告購買第二級毒品安非他命，且其於警詢雖曾供稱向被告購買第二級毒品安非他命並非實在等語明確，是依證人潘國龍上開所證，尚難據為不利於被告之認定。

（三）依前揭證人丁○○與被告自九十三年三月十九日起至同年月二十三日止之電話通訊監察譯文所示，其中疑似第二級毒品安非他命交易之通話內容如下，九十三年三月十九日十五時一分許：「（證人丁○○）：要晚上才有嗎，那你有硬的嗎；

（被告）對阿，有；

（證人丁○○）跟你欠五百好不好，晚上再給你方便嗎」、同年月二十三日十六時二十四分許：「（證人陳崑明）有硬的嗎；

（被告）要等喔，需要多少；

（證人丁○○）半錢；

（被告）那要等二個鐘頭；

（證人丁○○）要不然先拿一千好了」、同二十三日十六時二十七分許：「（證人丁○○）要跟鳳姐拿一千硬的；

（被告）你過來早上這；

（證人丁○○）到再打電話」、同二十三日十八時二十五分許：「（證人陳崑明）我拿五百，可以嗎；

（被告）等你好久，但我現在長億城；

（證人丁○○）我過去找你」等語（見警卷第三八、四七頁），又關於上開通話內容之真意，此據證人丁○○於本院審理時證稱：「譯文所載「硬的」，是指安非他命，譯文所載：「先欠你五百，晚上再給你好不好？」，因為當時手頭不方便所以先跟她欠錢，當時是要買海洛因，譯文所載：「先拿一千」是指安非他命的價格‧‧‧我沒有向被告購買安非他命，安非他命都是向別人購買，我有代替朋友「阿和」要向被告買安非他命，但是沒有交易成功過，因為被告都說要等，「阿和」等不住，所以就沒有成交」等語（見本院卷第一八０、一八二頁），可徵證人丁○○雖有聯絡被告欲購買第二級毒品安非他命等情，然依證人丁○○所證因其友人「阿和」無法依被告要求需等候交易期間，致渠二人均無交易第二級毒品安非他命之行為，是以，被告與證人丁○○既無合易達成第二級毒品安非他命之買賣交易，則現實上亦不存在有任何販賣行為，被告自無成立販賣第二級毒品罪之餘地。

（四）又證人己○○、丁○○經警採集尿液送驗結果固呈安非他命陽性反應，有卷附鑑定報告二份可參，然此充其量僅能證明渠等有施用第二級毒品安非他命之事實，且渠等又均證述未曾向被告購買第二級毒品安非他命，則單以證人己○○、丁○○之尿液檢驗報告，仍無從認定被告有公訴人所指之此部分犯行。

此外，公訴人迄未舉證，且本院亦查無被告主觀上有以營利之意圖而販入第二級毒品安非他命之相關事證，自亦難以販賣第二級毒品罪相繩。

四、綜上所述，公訴人此部分所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院形成被告有罪之心證，此外，本院於應依或得依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據可資認定被告涉有前開販賣第二級毒品安非他命罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，基於無罪推定之原則，依法應諭知無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十九條、修正前刑法第六十四條第二項、修正前刑法第六十五條第二項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 鄧希賢
法 官 包梅真
法 官 張銘晃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 林憶梅
中 華 民 國 95 年 9 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。