臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,易,641,20060929,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度易字第641號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官依通常程序起訴（95年度偵字第5644號），被告於本院準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○共同連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。

乙○○共同連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案之板手參支均沒收。

事 實

一、甲○○曾有煙毒、竊盜、脫逃、妨害公務等前科，其中妨害公務罪，經法院判處有期刑六月確定，於民國（下同）九十四年一月六日執行完畢。

被告洪玉如曾有搶奪、麻醉藥品管理條例等前科，其中麻醉藥品管理條例罪，經法院判處有期徒刑七年確定，於九十四年二月十日執行完畢。

均不知悛悔，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十五年三月二十六日凌晨一、二時許，駕駛車號ＺＺ－四七○○號小客車，持具有危險性可供兇器使用之板手三支，趁人未注意之際，連續在臺南縣關廟鄉深坑村八十四號「山西宮」；

臺南縣關廟鄉○○村○○○路旁小廟「土地公廟」；

臺南縣關廟鄉布袋村四之三號「清水寺」等處廟前香爐兩邊之龍耳，由甲○○下手實行竊盜之行為，乙○○則在車上把風，而為犯罪行為之分擔，嗣得手後將之置於小客車後車箱內，復於九十五年三月二十六日上午二時五十分許，在臺南縣關廟鄉○○村○○街八十號「福慈宮」前，以前開方法竊取香爐兩邊之龍耳，且將其中一龍耳以板手一支拔下後置於車上，正竊取另一邊之龍耳時，適為鄭國欽發覺報警查獲，扣得甲○○所有供犯罪所用之板手一支及預備供犯罪所用之板手二支、香爐龍耳七支。

二、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署偵辦起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，有下列證據足資證明：

（一）、被告甲○○、乙○○之自白。

（二）、被害人戊○○、鄭國欽及丙○○之指述；

（三）、扣押物品目錄表一紙、贓物認領保管單三份、被告二人行竊現場之照片八張、監視器錄影光碟片二張，附卷可稽。

本案事證明確被告甲○○、洪玉如連續竊取上揭香爐龍耳行為，洵堪認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

本件被告行為後，刑法總則編於九十四年二月二日大幅修正公布後，並於九十五年七月一日正式施行，而刑法第二條第一項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律；

而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；

且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照），合先敘明。

⒈查被告二人行為時修正施行前刑法第二十八條乃規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條文僅將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，其主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第二十八條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，然本件被告所為之犯行，非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，因此，依刑法第二條第一項之規定，仍應適用修正前刑法第二十八之規定。

⒉又查被告二人行為時，刑法第五十六條規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

，被告行為後即九十五年七月一日修正施行之刑法業已刪除連續犯之規定，此雖非犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第二條第一項規定比較新、舊法，而本案依照新法刪除連續犯之規定，必須就被告多次恐嚇之犯行分論併罰，不若舊法得依連續犯之規定論以一罪，是仍應適用被告行為時之舊法論以連續犯較為有利。

三、刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，是以螺絲起子、鉗子等一般家庭日常工具，只要客觀上足對人之身體、生命構成威脅，即屬該款所指之兇器，最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例意旨及司法院七十四年廳刑一字第三一三號函亦可資參照。

本件被告所使用之板手一支，客觀上既具有危險性，且質地堅硬，足以傷害人之身體及危害人之生命，顯具危險性，應認係屬兇器至明。

核被告甲○○及乙○○意圖為自己不法之所有，持上揭兇器竊取他人之物，所為係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪。

被告甲○○與乙○○就前述加重竊盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

又被告先後四次犯行，為時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

四、查被告甲○○前於九十年間因妨害公務案件，經高雄地方法院以九十年度易字第四四二○號判決判處有期徒刑六月確定，於九十四年一月七日縮刑期滿而執行完畢；

被告乙○○前因違反麻醉藥品管制條例案件，經判決判處有期徒刑七年確定，於九十四年二月十日縮刑期滿而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙附卷可稽，其均於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，茲分別適用舊法、新法可知，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，經比較之後，對被告而言並無行為後之法律有利於被告之情形，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第四十七條之規定，論以累犯，並遞加重其刑。

五、末按刑法第五十七條規定雖於九十四年二月二日修正公佈，並於九十五年七月一日施行，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬於法律變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容參照），毋庸比較。

爰審酌被告甲○○、洪玉如渠等貪圖小利，竟為竊盜之行為、其犯罪之目的、動機係貪圖不法利益、手段、所生危害、所得利益非鉅、嗣於審判時，坦認犯行，顯見態度良好，惟徵諸被告甲○○係主要實行竊盜之人，較應加以歸責，而被告乙○○則係在車上把風，犯行較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲戒。

六、另參照最高法院八十七年度臺上字第二五六九號判決揭諸之意旨「沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分，故不生比較問題，應適用修正後之法律」，應依施行後之規定宣告沒收。

經查：分則編有關「犯人」用語者，計有十一條，此次總則編既將「犯人」修正為「犯罪行為人」，而兩者涵義既屬相同，故分則編用語宜配合統一修正，乃將第三十八條第三項「犯人」修正為「犯罪行為人」，惟因主刑係依舊法所為，而本件扣案之板手三支，分別為被告所有供犯本罪所用或預備之物，有扣押物品清單一紙，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、廢止前刑法第五十六條、刑法第三百二十一條第一項第三款、修正前刑法第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第十一庭 法 官 黃翰義
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 沈建杉
中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。