臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,簡上,105,20060927,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度簡上字第105號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
0號
（另案羈押於臺灣台南看所守）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院95年度簡字第201號中華民國95年1月25日第一審刑事簡易判決，提起上訴（檢察官聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第3085號）及聲請併案審理（95年度營毒偵字第71號），本院管轄之第二審合議庭認應改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳壹公克）沒收銷燬。

第一級毒品海洛因空包裝袋壹個、注射針筒貳支、削尖吸管壹支及止血帶壹條均沒收。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十三年十一月八日釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第一五一四號為不起訴處分確定。

詎乙○○仍不知警惕，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再度基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於九十四年十二月八日上午十一時許及九十五年一月十三日凌晨某時，在臺南縣新營市○○街十五號（即欣園汽車旅館一０五室）等處施用第一級毒品海洛因。

經警分別於九十四年十二月八日下午四時許在上址查獲，並在乙○○所穿之外套口袋內起獲第一級毒品海洛因一小包（毛重零點四公克）及其所有供施用毒品之器具注射針筒二支、削尖吸管一支、止血帶一條；

九十五年一月十三日下午五時五十八分許，經警攔檢盤查，對其採尿送驗結果，均呈可待因及嗎啡陽性反應而查獲。

二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請暨內政部警政署國道公路警察局第四警察隊移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑暨提起上訴後移送本院併案審理。

理 由

一、上開事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且其尿液經警採集送驗結果，均呈可待因及嗎啡陽性反應，有送驗尿液年籍對照表二紙及長榮大學九十四年十二月二十六日、九十五年二月七日出具之確認報告二紙在卷可稽（見九十四年度毒偵字第三０八五號卷第十九、二十頁、內政部警政署國道公路警察局第四警察隊卷第五、六頁）。

又上開為警扣得白粉一包（淨重零點二一公克），經法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該局九十五年二月八日鑑定通知書一紙在卷可稽（見偵卷第十一頁），堪認上開粉末一小包，確屬第一級毒品海洛因無訛。

此外，並有被告所有供其施用第一級毒品海洛因之器具注射針筒二支、削尖吸管一支及止血帶一條扣案可資佐證，復查獲現場暨扣押物品照片六張可憑。

綜合上開事證互核相符，被告施用第一級毒品海洛因之犯行至為明灼。

另被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年十一月八日釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第一五一四號為不起訴處分等情，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品罪，應足認定。

綜上所查，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、查海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。

被告施用時非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

其先後二次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，惟被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，依修正後刑法而言，被告各次行為將各別獨立論罪，此較諸修正前適用刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪並加重其刑，顯以修正前刑法第五十六條之規定較有利於被告。

是既無刑法第二條第一項但書之情形，自仍應依刑法第二條第一項本文之規定適用被告行為時之法律，而論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議內容參照）。

故應依修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定，就被告上開施用第一級毒品海洛因犯行論以連續犯，並依法加重其刑。

檢察官聲請併案審理部分（九十五年度營毒偵字第七一號），雖未據聲請簡易判決處刑，但與檢察官聲請部分有連續犯之裁判上一罪關係，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百七十六條規定，其效力及於全部，法院自有權一併審理。

三、原審以本案事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告另有於九十五年一月十三日施用第一級毒品犯行，原審未及審酌前揭併案部分，亦未及審酌新舊法比較，尚有未洽，檢察官以原審未及審酌併案部分為由提起上訴，為有理由；

另因被告所犯上開罪刑，依刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書規定，已不得為簡易判決處刑，上訴意旨雖未指摘及此，仍應由本院將原判決予以撤銷改判，並自為第一審判決。

四、爰審酌被告有如事實欄所載之施用毒品前科，猶不知警惕，再犯本件連續施用第一級毒品罪，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活狀況、施用毒品次數、犯罪後坦承犯行態度良好及施用毒品自戕身心等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文，是以本件扣案第一級毒品海洛因一包，毛重零點四公克，應宣告沒收銷燬之。

至本件扣案第一級毒品海洛因空包裝一個，係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，核係被告供施用毒品所用之物，而非屬毒品危害防制條例第十九條第一項規定應沒收之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之（最高法院九十一年度台上字第四０七六號、第四四一六號判決參照）。

另扣案注射針筒二支、削尖吸管一支及止血帶一條，係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，亦依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。

五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文。

又管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；

其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四條亦定有明文。

本院諭知如主文第二項所示之刑既不合於刑事訴訟法第四百四十九條所定得以簡易判決處刑案件之科刑範圍，揆諸前揭說明，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第二條第一項本文、第十一條、修正施行前刑法第五十六條、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 李東柏
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條第1項
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。