臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,1024,20060905,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1024號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 楊淑惠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一二九四號）後，當庭言詞聲請改依協商程序而為判決，本院合意庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序，判決如下：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（含袋重零點貳公克）、分裝勺壹支均沒收，海洛因併銷燬之。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治交付保護管束，保護管束期滿後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國九十三年三月三十日以九十三年度戒毒偵字第六十四號不起訴處分確定。

嗣又因施用毒品案件，於九十三年十一月十五日受本院九十三年度訴字第九九七號判決判處有期徒刑十月確定，並於九十四年十一月二十六日執行完畢。

詎其猶基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年五月二十日至同年月二十一日止，在臺南市○區○○路三段二六０號七樓之十，以針筒注射之方式連續施用第一級毒品海洛因二次，嗣為警於九十五年五月二十一日下午四時許，於上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（含袋重０‧二公克）、分裝勺一支。

理 由

一、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告甲○○願受有期徒刑一年之宣告。

經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第四五五條之四第一項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

二、前開犯罪事實業據被告甲○○在本院審理中自白，並有長榮大學九十五年六月一日確認報告、法務部調查局九十五年七月五日調科壹字第二００００六三四六號鑑定通知書及扣案之第一級毒品海洛因一小包（含袋重０‧二公克）、分裝勺一支為補強證據，被告之自白核與事實相符，應依法論科。

三、核被告甲○○所為係犯毒品危害防治條例第十條第一項之罪，又被告持有第一級毒品海洛因進而施用，持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。

被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告行為時之法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照），是被告二次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，手段相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，亦應依修正前刑法第五十六條之規定，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。

另查被告行為後，刑法第四十七條業已修正，修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

不同，修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯，是修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯，而新舊法比較，應綜其全部之結果而為比較，是單僅就現行法之規定為比較，尚無從認定刑法關於累犯之規定既係新法或舊法對被告有利，仍應依個別具體案件為新舊法比較，是查被告有多次前科，前曾因施用毒品案件，於九十三年十一月十五日由本院九十三年度訴字第九九七號判決判處有期徒刑十月確定，並於九十四年十一月二十六日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，並無有利或不利之情形，故本件應依刑法第二條第一項前段規定，逕行適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照），論以累犯，並遞加重其刑。

四、末查九十五年五月二十一日為警查獲時扣得之第一級毒品海洛因一包（含袋重０‧二公克）、分裝勺一支，係本件查獲供被告施用之毒品及施用第一級毒品海洛因之器具，應分別依毒品危害防制條例第十八條第一項前段及刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收或併銷燬之。

五、依刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項、第四百五十五條之八、第四百五十五條之十一第二項、第四百五十四條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第二條第一項前段、（修正前）第五十六條、（修正前）第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

六、本判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或違反同條第二項規定者外，不得上訴。

七、如有上開得上訴之情形，得自收受判決送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官李俊彥到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
刑事第三庭 法 官 鄧希賢
以上正本證明與原本無異。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。