臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,1029,20060920,1

臺灣臺南地方法院刑事判決
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一五三九號），暨檢察官函請併案審理（九十五年度營毒偵字第二三○、二七五號），被告就犯罪事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序後，判決如下：
主 文
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第八○○號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十三年十一月二十六日觀察、勒戒執行完畢釋放出所。

詎其仍不知悔改，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十一月二十六日釋放後某日起至九十五年六月二十四日晚上八時許止，在臺南縣新營市新營陸橋下及臺南縣後壁鄉頂安村頂寮一○五之一二號住處等處，先將第一級毒品海洛因摻入香菸內，點燃香菸後再以口抽煙之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。

嗣分別於九十五年五月十日上午七時五十分許，經警持本院核發之搜索票，在上開住處執行搜索，並得其同意後採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應；

及於九十五年五月三十一日上午十一時五十分許，在臺南縣後壁鄉頂安村九二號前，因形跡可疑為警盤查並帶回警局後，經乙○○同意，採集其尿液檢驗，結果呈鴉片類可待因及嗎啡陽性反應；

復於九十五年六月二十七日下午三時許，在上開住處前，因形跡可疑為警盤查並帶回警局後，並經其同意後採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。

二、案經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南縣警察局白河分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官函送本院併案審理。

理 由

一、本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，且被告分別經警於九十五年五月十日上午九時二十分許及於九十五年六月二十七日下午四時許採集尿液（尿液檢體編號為Ｃ○五○二號、○五四號）送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法、氣相層析／質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應；

及於九十五年五月三十一日下午二時三十分許採集尿液（尿液檢體編號為○五三號）送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法、氣相層析／質譜儀法檢驗結果，呈鴉片類可待因及嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局查獲毒品案尿液編號與真實姓名對照表個案名冊一紙、臺南縣警察局白河分局偵辦毒品案件採尿送驗編號名冊二紙、長榮大學毒物研究中心九十五年五月十五日、九十五年六月五日及九十五年七月十日所出具之確認報告各一紙附卷（見臺南縣警察局南縣警刑字第○九五一五○二○六四號刑案偵查卷宗第一六、一七頁；

臺南縣警察局白河分局南縣白警偵字第○九五一○○○○五三六號刑案偵查卷宗第四、五頁；

臺南縣警察局白河分局南縣白警偵字第○九五一○○○七九五七號刑案偵查卷宗第五、六頁）可稽。

按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。

是以，被告自白施打海洛因，而採尿化驗之結果呈現嗎啡陽性反應，核屬科學上合理之現象。

被告之尿液送驗後呈現施用第一級毒品海洛因之陽性反應，足認被告有施用第一級毒品之犯行。

此外，被告前因施用毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第八○○號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，經送執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十三年十一月二十六日觀察、勒戒執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表三份附卷可按，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品犯行，依法應予追訴。

綜上所查，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五年七月一日施行。

而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；

且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。

經查，被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項之規定比較新、舊法結果，仍以修正前刑法第五十六條之規定有利於被告。

四、查海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前之刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

另臺灣臺南地方法院檢察署移送併辦（九十五年度營毒偵字第二七五號）有關於被告基於施用第一級毒品海洛因犯意，於九十五年（併辦意旨書誤載為九十四年，經蒞庭之公訴檢察官當庭更正）六月二十四日晚上八時許，施用第一級毒品海洛因之犯行部分，雖未據公訴人起訴，惟此部分犯行與業經起訴有罪部分之犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得一併審理，附此敘明。

爰審酌被告一再施用毒品，其戒癮之意志力甚為薄弱，然其本質仍屬自戕身心之行為，尚未生巨大危害於整體社會，及其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、另臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十五年度營毒偵字第二三○號聲請併案審理部分，因該移送併辦部分，與本案公訴人起訴部分乃同一事實，已為本院所審究，附此敘明。

六、臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度營毒偵字第二七五號併辦意旨略以：被告乙○○於九十五年七月五日凌晨零時許，在臺南縣後壁鄉頂安村頂寮一○五之一二號住處，施用第一級毒品海洛因一次，因認被告乙○○所涉該犯行與本件有連續犯之裁判上一罪關係等語。

惟按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日經立法院三讀刪除，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五年七月一日施行。

經查，連續數行為而犯同一之罪名，其中部分之一行為發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯，上開最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。

從而，檢察官以九十五年度營毒偵字第二六九號移送併案審理之部分，既係被告於刑法修正施行後所為，與本案已論罪科刑部分，當不能成立修正前刑法第五十六條之連續犯裁判上一罪關係，自亦非本院所得審酌，應退回檢察官另為適宜之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前同法第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
刑事第四庭 法 官 楊佳祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。