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臺灣臺南地方法院刑事判決
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一六二九號），被告就犯罪事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序後，判決如下：
主 文
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點零參公克），沒收銷燬之，扣案之毒品外包裝袋壹個，沒收之。
事 實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十六年度訴字第二一○號判決判處有期徒刑三年六月確定，入獄服刑後於民國八十八年三月二十九日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋再入獄執行殘刑，而於九十一年十月三十一日縮刑期滿執行完畢；
又因施用毒品犯行，經本院以八十九年度毒聲字第一四六六號裁定送觀察、勒戒，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以八十九年度毒聲字第二六四九號裁定送強制戒治，經執行強制戒治後，因認無繼續戒治之必要，後經本院以九十年度毒聲字第六八八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於九十年五月二日停止戒治釋放出所，並於九十年九月十五日強制戒治期滿保護管束未經撤銷而視為執行完畢。
詎其仍不知悔改，復於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年五月二日起至同年六月二十四日晚上十時許止，在臺南市○區○○○街一三號住處內，先將第一級毒品海洛因加入礦泉水後以針筒吸入，再將毒品注射入手臂靜脈之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。
嗣於九十五年六月二十五日晚上八時四十分許，警方於臺南縣永康市○○路四一○巷七○弄三六號前，發現其與友人葉雅玲形跡可疑，經警盤查，並當場扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因一包（淨重零點零三公克），警方並於同日經乙○○同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，而獲悉上情。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告乙○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且被告經警於九十五年六月二十五日晚上九時三十五分許，採其尿液（尿液檢體編號為Ｆ－一四八號）送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法、氣相層析／質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應等情，有臺南市警察局第六分局調查乙○○涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表一紙、長榮大學毒物研究中心九十五年七月十日所出具之確認報告各一紙附卷可稽。
按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應，是以，被告自白施打海洛因，而採尿化驗之結果呈現嗎啡陽性反應，核屬科學上合理之現象。
再稽之本案所扣得供被告施用之白色粉末一包（淨重零點零三公克），經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第一級第六項毒品海洛因成分，有法務部調查局九十五年七月二十七日調科壹字第二○○○○六四二五號鑑定通知書一紙在卷可按（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年毒偵字第一六二九號卷第一七頁），益徵被告所施用之物確係第一級毒品海洛因無誤。
此外，被告前因施用毒品犯行，經本院以八十九年度毒聲字第一四六六號裁定送觀察、勒戒，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以八十九年度毒聲字第二六四九號裁定送強制戒治，經執行強制戒治後，因認無繼續戒治之必要，後經本院以九十年度毒聲字第六八八號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於九十年五月二日停止戒治釋放出所，並於九十年九月十五日強制戒治期滿保護管束未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，被告於執行強制戒治完畢釋放後五年內，再犯本案施用第一級毒品海洛因之犯行，即應依法追訴，併予敘明。
綜上所查，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五年七月一日施行。
而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較；
且本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。
經查：
（一）被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項之規定比較新、舊法結果，仍以修正前刑法第五十六條之規定有利於被告。
（二）修正後刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」
；
而被告行為時，刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」
，依新修正後之刑法第四十七條第一項之規定，將過失犯罪排除於累犯適用之外，限制以「故意」再犯者為限，雖累犯規定之修正，並非犯罪構成要件或刑罰之變更，但因被告犯行是否需論以累犯，顯已影響行為人刑罰加重與否之法律效果，自屬法律有變更，然因被告乃出於故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論修正施行前、後之法條適用結果均不分軒輊，應適用行為時之修正前刑法第四十七條規定論處。
四、查海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。
其施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前之刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
被告前因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十六年度訴字第二一○號判決判處有期徒刑三年六月，入獄服刑後於八十八年三月二十九日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋再入獄執行殘刑，而於九十一年十月三十一日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條及同法第七十條之規定，遞加重其刑。
爰審酌被告一再施用毒品，其戒癮之意志力甚為薄弱，然其本質仍屬自戕身心之行為，尚未生巨大危害於整體社會，及其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重零點零三公克），為第一級毒品，屬違禁物，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
另扣案毒品包裝袋一個，既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，亦為被告供本件施用第一級毒品海洛因所用之物，又非屬毒品危害防制第十九條第一項規定應沒收之物，應併依刑法第三十八條之規定，宣告沒收之（最高法院九十一年度臺上字第四○七六號、第四四一六號判決參照）。
而被告行為時修正前刑法第三十八條第一項第二款規定「供犯罪所用或所得之物」、同條第三項「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
，雖修正後刑法第三十八條第一項第二款並無修正，第三項則將「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅屬文字之調整，並未涉及實質刑罰內容之變更，故適用結果並無有利或不利被告之情形，然按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係，應依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用（最高法院九十年度臺上字第一七三一號判決要旨參照）。
既前開主刑適用修正前之舊法，則上開毒品包裝袋一個，亦應依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。
末按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。
職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。
最高法院九十三年度臺上字第三二六三、五四一八號判決可資參照。
查本件未扣案之被告用以施用第一級毒品海洛因之不詳數目之注射針筒，均已為被告丟棄於垃圾桶並交由垃圾車清運乙情，業據其供陳在卷，參酌上開注射針筒價值非高，應無人撿拾回收供作他用，是該等注射針筒既無證據足資證明尚存在，為免將來執行發生困難，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前同法第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 8 日
刑事第四庭 法 官 楊佳祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 95 年 9 月 8 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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