臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,1195,20060925,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1195號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1307、1688號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定由受命法院獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案之安非他命（含袋重）零點肆捌公克、零點叁叁公克、零點貳陸公克、零點壹捌公克各壹包、安非他命拾壹小包（含袋共重玖點肆公克）內所含之安非他命沒收銷燬之；

扣案安非他命拾伍包之外包裝、安非他命吸食器肆組、玻璃球捌個、吸管藥杓壹支、裝安非他命用鐵盒壹個均沒收。

應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之安非他命（含袋重）零點肆捌公克、零點叁叁公克、零點貳陸公克、零點壹捌公克各壹包、安非他命拾壹小包（含袋共重玖點肆公克）內所含之安非他命沒收銷燬之；

扣案安非他命拾伍包之外包裝、安非他命吸食器肆組、玻璃球捌個、吸管藥杓壹支、裝安非他命用鐵盒壹個均沒收。

事 實

一、甲○○曾於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑七月、五年二月，並定其應執行刑為有期徒刑五年六月確定，甫於九十三年一月七日縮刑期滿執行完畢。

另因違反毒品危害防制條例案件經本院裁定送觀察、勒戒，後因有施用毒品傾向再經本院裁定送強制戒治，並於九十年八月十四日停止強制戒治釋放出所（改執行前開有期徒刑）。

詎甲○○仍不知悔改，復於強制戒治執行完畢五年內基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十四年三月間起至九十五年七月三日止，連續在臺南縣六甲鄉○○街一一０號五０三號房租屋處，以將第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）置於玻璃球內加熱汽化後吸用之方式施用安非他命多次；

另基於施用第一毒品之犯意於九十四年五月十七日前二十六小時內，在上址以將第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）摻入香菸內吸用之方式施用海洛因一次。

嗣先於九十五年五月十七日下午一時三十分許，甲○○駕駛車號８１１０─ＪＹ號自小客車在臺南縣六甲鄉○○村○○路三三九號前為警查獲，並扣得安非他命二小包（含袋重分別為０．四八公克、０．三三公克）；

另經甲○○同意至其租屋處搜索，扣得第二級毒品安非他命二小包（含袋重分別為０．二六公克、０．一八公克），及甲○○所有供施用安非他命所用之安非他命吸食器二組、玻璃球二個。

再於同年七月三日下午二時三十分許，在上址及甲○○所駕之前開自小客車內，搜索扣得安非他命十一小包（含袋共重九．四公克），及甲○○所有供施用安非他命所用之安非他命吸食器二組、玻璃球六個、吸管藥杓一支、裝安非他命用鐵盒一個。

二、案經臺南縣警察局移請及臺南縣警察局麻豆分局報告請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，且其為警查獲時先後二次所採集之尿液經送驗結果均呈安非他命及海洛因人體代謝物嗎啡陽性反應，有長榮大學九十五年六月十四日確認報告一紙在卷可憑。

此外，並有安非他命（含袋重）０．四八公克、０．三三公克、０．二六公克、０．一八公克各一包、安非他命十一小包（含袋共重九．四公克）、安非他命吸食器四組、玻璃球八個、吸管藥杓一支、裝安非他命用鐵盒一個扣案可資佐證。

被告前開自白應與事實相符而可採信。

另被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，後因有施用毒品傾向再經本院裁定送強制戒治，並於九十年八月十四日停止強制戒治釋放出所（改執行前開有期徒刑）等情，亦有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件在卷可查。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告施用海洛因、安非他命所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。

其施用毒品時持有海洛因及安非他命分行為，應為高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪。

被告連續施用安非他命之犯行，時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法修正前連續犯規定論以一罪，並各加重其刑。

又被告所犯上開二罪，罪名互異、犯意各別，應分論併罰。

再被告曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑七月、五年二月，並定其應執行刑為有期徒刑五年六月確定，甫於九十三年一月七日縮刑期滿執行完畢，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件在卷可按。

被告於五年之內再犯前開有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定各加重其刑，並就施用第二級毒品罪部分遞加重其刑。

爰審酌被告前有施用毒品前科犯行，不思戒絕，竟再為本件施用毒品犯行、施用毒品係屬自戕行為，所生危害非大，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑示懲。

三、扣案之安非他命（含袋重）０．四八公克、０．三三公克、０．二六公克、０．一八公克各一包、安非他命十一小包（含袋共重九．四公克）內所含之安非他命係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；

扣案安非他命十五包之外包裝、安非他命吸食器四組、玻璃球八個、吸管藥杓一支、裝安非他命用鐵盒一個係被告所有，供施用安非他命所用之物，業據被告供明在卷，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

至於其餘扣案物品部分，被告供稱電子磅秤一台是販毒之「老哥」所有、行動電話三支（含晶片卡）並非供買毒之用、現金七萬六千五百元是他從事板模工作所得、小分裝袋十四個是藥頭（老哥）在他住處分裝毒品時所留下，且無證據足資認定前開物品係被告所有，供施用毒品所用之物，爰不為沒收之諭知。

四、另依卷附前開長榮大學九十五年七月二十六日確認報告所載，被告於九十五年七月三日為警查獲時，在同日採尿送驗結果亦呈海洛因人體代謝物嗎啡陽性反應，足見被告在此之前二十六小時內即七月初某時仍有施用海洛因犯行。

惟此部分並未在原起訴書所載範圍內，且被告此部分行為已在刑法修正施行後，與前開有罪部分並無連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得併予審酌，附此敘明。

五、另被告行為後刑法於九十五年七月一日修正施行，其中：

（一）關於刑法第三十八條沒收之規定，因主刑未修正，故從刑單獨比較。

本件不論依修正前之刑法第三十八條，或修正後之刑法第三十八條之規定，前開扣案物品均符合沒收要件，對被告而言修正後之刑法第三十八條規定並未較有利於被告，應逕依修正前之刑法第三十八條規定宣告沒收。

（二）關於刑法第四十七條累犯之規定，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，本件被告於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均符合累犯要件，對被告而言修正後之刑法第四十七條規定並未較有利於被告，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯。

（三）關於刑法第五十一條第五款數罪併罰定應執行刑之規定，修正前規定各刑合併之刑期不得逾二十年；

修正後則規定各刑合併之刑期不得逾三十年，對被告而言修正後之刑法第四十七條規定並未較有利於被告，應逕依修正前之刑法第五十一條第五款定其應執行刑。

（四）關於刑法第五十六條連續犯之規定，業已刪除。被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，如依舊法被告施用第二級毒品部分僅成立一罪，得加重其刑至二分之一（即最重可判處有期徒刑四年五月）；

如依新法被告將成立數罪，併合處罰（即最重可判處有期徒刑六年以上）。

是仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

（五）關於修正之刑法第二條第一項為新舊法比較適用之準據法，本身無關行為可罰性要件之變更，非屬刑罰法律變更，無比較新舊法問題，應逕適用修正後之規定。

（六）關於修正之刑法第十一條為刑法總則規定適用之依據，本身無關行為可罰性要件之變更，非屬刑罰法律變更，無比較新舊法問題，應逕適用修正後之規定。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第四十七條、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
刑事第五庭法 官 鄭 文 祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 楊 宗 哲
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。