臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,1200,20060928,2

臺灣臺南地方法院刑事判決
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1624號、第1697號）暨移送併辦（95年度毒偵字第1743號、95年度毒偵字第1979號、95年度毒偵字第1959 號、95年度毒偵字第2308號、第2319號），被告於準備程序期日就被訴事實為有罪陳述，本院聽取當事人之意見後，經合議庭裁定進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因參拾陸小包（貳小包毛重共零點捌公克、壹小包毛重零點參三公克、拾壹小包毛重共參點參公克、拾壹小包毛重共參點壹公克、壹小包毛重零點參參公克、拾小包毛重參公克），均沒收銷毀；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

應執行有期徒刑壹年伍月，扣案第一級毒品海洛因參拾陸小包（貳小包毛重共零點捌公克、壹小包毛重零點參三公克、拾壹小包毛重共參點參公克、拾壹小包毛重共參點壹公克、壹小包毛重零點參參公克、拾小包毛重參公克），均沒收銷毀。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑五月、九月，應執行刑有期徒刑一年一月確定，於九十三年六月十五日縮短刑期執行完畢；

且曾因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所強制戒治，並於九十二年五月二十六日強制戒治執行完畢釋放。

詎猶不知悔改，復基於反覆施用第一級毒品海洛因之決意，自九十四年十月間某日起至九十五年九月四日止，約每日一次，在臺南市○○區○○街二段77號住處內、台南市南區水萍塭公園各處，習慣性施用第一級毒品海洛因；

並基於反覆施用第二級毒品安非他命之同一犯意，自九十五年一月間某日起起至九十五年七月四日止，約每日一次，在上址等處，習慣性施用第二級毒品安非他命。

嗣分別於九十五年五月二十六日下午二時許及九十五年七月四日晚上六時許，為警在臺南市○○路與建南街口及臺南市○○路○段四八九巷口查獲，扣得第一級毒品海洛因二小包（毛重共零點八公克）；

九十五年七月九日下午一時許，在台南市○○街○段七十七號前查獲，扣得第一級毒品海洛因一小包（毛重零點三公克）；

於九十五年八月三日下午二時許，在台南市○○路○段六十一號前查獲，扣得第一級毒品海洛因十一小包（毛重共三點三公克）；

於九十五年七月二十八日凌晨零時許，在台南市○區○○路二一四號前查獲，扣得第一級毒品海洛因十一小包（毛重共三點一公克）；

於九十五年九月三日下午四時許，在台南市○○街○段八十一巷口查獲，扣得第一級毒品海洛因一小包（毛重零點三三公克）；

於九十五年九月五日上午九時許，在台南市○○路二四七號前查獲，扣得第一級毒品十小包（毛重三公克）。

二、案經臺南市警察局第二分局、第五分局、第六分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百七十三條之二等規定，裁定進行簡式審判程序，且不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

二、經查，前開事實已經被告於本院審理時坦承不諱，而被告經警查獲時所採尿液，分別送往長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀GC／MS檢驗結果，確均呈現嘛啡陽性、安非他命陽性反應，此有送驗尿液及年籍對照表、長榮大學毒物研究中心確認報告紙五張附卷可稽。

且扣案之毒品三十六小包（二小包毛重共零點八公克、一小包毛重零點三公克、十一小包毛重共三點三公克、十一小包毛重共三點一公克、一小包毛重零點三三公克十小包毛重三公克），經警以毒品檢驗盒試劑初步檢驗，均呈毒品海洛因反應，亦有毒品初步檢驗報告書六紙附卷可稽，被告之自白內容核與事證相符，可以採信。

三、被告前於九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑五月、九月，應執行刑有期徒刑一年一月確定，於九十三年六月十五日縮短刑期執行完畢；

且曾因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所強制戒治，並於九十二年五月二十六日強制戒治執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪，依法自應予追訴。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款定之第一級毒品及第二款所定之第二級毒品，禁止非法持有及施用，被告非法施用海洛因、安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。

五、按我國刑法於九十四年二月二日修正公布，已刪除刑法第五十六條關於「連續犯」之規定，且自九十五年七月一起生效施行。

⑴有關刪除連續犯規定之修正理由有：「至連續犯之規定廢除後，對於部分【習慣犯】，例如竊盜、【吸毒】等犯罪，是否會因適用【數罪併罰】而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎【接續犯】或【包括的一罪】之情形，認為構成【單一之犯罪】，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。

⑵且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有【反覆、延續】實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱【集合犯】之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，亦有最高法院九十五年度台上字第一0七九號判決意旨可資參照。

⑶至於學界對於刑法修正廢除連續犯之規定後所提出之看法，①有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有【不斷反覆實施】之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為【一個構成要件行為】。

基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八十四期第一四八頁，二00六年七月號）。

②有從「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念來探討，從「刑法分則構成要件」之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照張麗卿所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二00 六年七月號）。

③有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。

依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上「刑事政策之考量」，將其視為法律上之行為單一。

而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。

則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照高金桂所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯」第五二0、五二一頁，二00三年四月）。

由此可知，此次刑法修正之立法理由已說明施用毒品之包括一罪特性，且多數學說見解，亦認施用毒品因具有「成癮」之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為「包括一罪」之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。

⑷綜上所述，施用毒品行為既具有成癮性及濫用性，若已有高度之習慣性，就施用毒品之人而言，因心理上已強烈依賴毒品解癮，其反覆施用毒品應是基於一個犯意決定，而施用毒品之行為本身，其時間及空間密接，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「多次施用毒品行為」評價為數行為而成立數罪，加以併罰，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。

從而，在立法上刪除連續犯規定的情況下，對此施用毒品犯行，堅守「施用」毒品之表面文義，認施用一次即係成立一次犯罪行為，符合一次犯罪之構成要件，再加以併罰，並非適當之解釋適用法律，應在行為人確有高度習慣性的前提下，依社會之一般觀念及法律之目的下，將施用毒品行為擴張解釋為反覆多次的集合行為，而以一個集合為一個犯罪行為。

六、被告前於九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑五月、九月，應執行刑有期徒刑一年一月確定，於九十三年六月十五日縮短刑期執行完畢；

且曾因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所強制戒治，並於九十二年五月二十六日強制戒治執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，前已述及，如今又觸犯本件施用海洛因、安非他命犯行，顯然並非一般施用毒品行為，而係對施用安非他命具有高度之習慣性、多次並反覆施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，應分別予評價為「集合犯」之「包括一罪」。

七、最後，被告於九十五年六月三十日以前之施用第一、二級毒品行為，依當時有效之刑法第五十六條規定，應論以連續犯之一罪，得加重其刑，惟該行為後之刑法已變更，刪除連續犯之規定，而因其九十五年七月一日以後之施用毒品行為，認係集合犯之「包括一罪」（不得加重其刑），較修正前連續犯之一罪得加重其刑，顯然對被告比較有利，依刑法第二條第一項但書規定，被告於九十五年六月三十日以前施用第一、二級毒品犯行，不適用連續犯規定，而亦應認係集合犯之包括一罪，並與被告九十五年七月一日至同年九月四日及同年七月四日之施用第一、二級毒品犯行，均認係集合犯之包括一罪。

又刑法第四十七條累犯規定雖已修正，然新舊法就「故意犯」均認係累犯，實質上並無變更，自應適用修正後新法。

被告前於九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑五月、九月，應執行刑有期徒刑一年一月確定，於九十三年六月十五日縮短刑期執行完畢，前已述，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

八、又被告於此期間內多次持有第一級、第二級毒品安非他命，並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。

再查，被告自九十四年十月間起至九十五年一月間止，九十五七月六日起至九十五年九月四日止，習慣性施用第一級毒品海洛因之犯行部分，雖未據起訴書所論列，然此部分之事實，既經公訴檢察官當庭表示擴張起訴範圍，本院並認前揭未據起訴之部分與檢察官原起訴之部分，有前揭集合犯之包括一罪之關係，當為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應予以審究，併此敘明。

茲審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治處分執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，以及被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲戒。

扣案之毒品三十六小包（二小包毛重共零點八公克、一小包毛重零點三公克、十一小包毛重共三點三公克、十一小包毛重共三點一公克、一小包毛重零點三三公克十小包毛重三公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項、刑法第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
刑事第十二庭 法 官 宋明中
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 陳麗雅
中 華 民 國 95 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。