臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,311,20060919,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第311號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第549號），被告於準備程序期日就被訴事實為有罪陳述，本院聽取當事人之意見後，經合議庭裁定進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

事 實

一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經依台灣台南地方法院93年度毒聲字第731號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經台灣台南地方法院以93年度毒聲字第863號裁定送強制戒治後，於民國94年5月6日因強制戒治已屆滿6個月，認無繼續強制戒治之必要而釋放，且由台灣台南地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第107號不起訴處分確定，猶不知悔改，於強制戒治執行完畢並釋放後5年內，又基於反覆施用第一級毒品海洛因之決意，自94年12月初某日起至95年8月3日止，在臺北縣淡水鎮等處，習慣性地、多次、反覆施用第一級毒品海洛因多次，嗣分別於95年1月14日及95年8月5日，為警於臺南市○區○○街某釣蝦場尋獲、以及經本院通緝後在其住所緝獲後，採驗其尿液，均呈嗎啡陽性反應，而次第得悉上情。

二、案經台南市警察局第五分局移請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2等規定，裁定進行簡式審判程序，且不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

二、前開事實，業經被告於本院審理時坦承不諱，而被告於95年1月14日以及95年8月5日，由台南市警察局第五分局查（緝）獲後所採集之尿液，分別送往長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀GC／MS檢驗結果，確均呈現嗎啡陽性反應，此有送驗尿液及年籍對照表、長榮大學毒物研究中心確認報告各2紙附卷可稽。

按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。

是以，被告自白多次施用第一級毒品海洛因，而前後二次採尿化驗之結果亦均呈現施用海洛因後之代謝物即嗎啡陽性反應，乃屬科學上合理之現象，足認被告此部分之任意性自白核與事證相符，應堪予採信。

再查，被告前因施用毒品案件，經依本院93年度毒聲字第731號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以93年度毒聲字第863號裁定送強制戒治後，於94年5月6日因強制戒治已屆滿6個月，認無繼續強制戒治之必要而予釋放，即由台灣地方法院檢察署檢察官予以不起訴處分確定，有台灣地方法院檢察署94年度戒毒偵字第107號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按，被告於強治戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依法應予追訴。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，禁止非法持有及施用，被告非法施用海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

經查我國刑法於94年2月2日修正公布，刪除刑法第56條關於連續犯之規定，且自95年7月1日起施行。

⑴有關刪除連續犯規定之修正理由已有「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明（刑法第56條修正理由第4點參照）。

⑵且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，亦有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。

⑶至於學界邇來對於刑法修正廢除連續犯之規定後所提出之看法，有認為 「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。

基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第84期第148頁，2006年7月號）。

有從「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念來探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照張麗卿所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院90年度台非字第168號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第134期第222頁，2006年7月號）。

有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。

依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。

而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。

則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照高金桂所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯」第520、521頁，2003年4月）。

可知多數學說見解，多認施用毒品因具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。

⑷綜上所述，本院認毒品既因具有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，是本件被告習慣性、多次並反覆施用第一級毒品海洛因之行為，應予評價為「集合犯」之包括一罪。

最後，本院認此種集合犯之包括一罪特質，尚不致因刑法修正前、後而有差別，故本件被告自94年12月初某日起至95年8月3日止（即時間涵蓋刑法修正施行之前、後），雖各有多次施用毒品之行為，本院仍認應一體適用修正後刑法，無庸再為新舊法之比較，否則如將刑法修正前所為數次施用毒品之行為論以連續犯；

另再將於刑法修正後所為施用毒品行為，論以集合犯，最後復將此二段施用毒品之行為，予以數罪併罰，無疑就同為多次施用毒品之行為，僅因刑法修正，即異其理論之適用，不無矛盾，且如此論以連續犯加重其刑後，再予數罪併罰，亦顯然不利於被告，附此敘明。

四、又被告於此期間內多次持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。

再查，被告自95年1月8日起至95年8月3日止，習慣性施用第一級毒品海洛因之犯行部分，雖未據起訴書所論列，然此部分之事實，既經公訴檢察官當庭表示擴張起訴範圍，本院並認前揭未據起訴之部分與檢察官原起訴之部分，有前揭集合犯之包括一罪之關係，當為起訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應予以審究，併此敘明。

茲審酌被告前曾因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治等處分執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，以及被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲戒。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 陳賢德
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 許悉愛
中 華 民 國 95 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。