臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,613,20060914,4

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第613號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蘇正信律師
蘇進欽律師
蔡弘琳律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5129號），及移送併辦（95年度偵字第7625號）本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號一、二、三、四、五所示之物（除附表一編號四、五經送鑑定採樣試射之已因擊發滅失而不存在之外）及如附表二所示之物均沒收之。

事 實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及製造可供前開改造槍枝射擊之具有殺傷力子彈之犯意，未經許可，先於民國９３年１、２月間向不詳年籍之人購入具有殺傷力之子彈２顆持有之（附表一編號三），以為將來製造子彈參照之用，另亦於９３年初在某模型店、五金行等處，購入不具殺傷力之玩具手槍及長槍各１把，及火藥、火藥底火、金屬等物後，利用附表二所示之工具，在臺南縣關廟鄉布袋村布袋１９號其父母住處，先將前開購買之槍枝更換自己製造之槍管，並將撞針孔及槍機鑽孔穿透更換彈簧，而製造可發射子彈，具有殺傷力之如附表一編號一、二所示改造槍枝２支（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），且先將銅條以切割機裁減，使用車床機磨平，並依次分不同尺寸鑽孔裝填底火、火藥及黏著金屬彈殼，改造而成如附表一編號四、五所示之改造子彈（含附表一編號二之２顆子彈，共計２４顆，附表一編號四經採其中３顆試射，認具殺傷力，附表一編號五經採其中６顆試射，認具殺傷力，共餘１５顆）。

二、 嗣先： ⑴９５年３月１４日晚上６時４０分許，經警持本院搜索票 ，前往甲○○及其女友林怡君位於台南市安平區○○○街 ６號１４樓之３之居所內，當場扣得上開具有殺傷力之制 式９０子彈２顆、改造９０子彈半成品４顆、可發射子彈 具有殺傷力之改造長槍１支（含彈夾１個，槍枝管制編號 ：0000000000號）、具有殺傷力之改造長槍子 彈７顆、槍管１支、槍機１支、火藥２包、火藥底火１盒 、防鏽油１罐、瞄準器２個、底火帽１包、彈簧１包、撞 針１個、改造工具１批、手機１支等物。

⑵另於甲○○所使用之車號１７０１－ＮＰ號自小客車內， 扣得可發射子彈具有殺傷力之改造ＢＥＲＥＴＴＡ手槍１ 支（含彈夾１個，槍枝管制編號：0000000000 號）、具有殺傷力之改造９０手槍子彈１５顆、固定夾１ 個、槍管原料１個、鑽孔機１支等物。

⑶於同日晚上９時１７分許，甲○○又會同警方前往上開臺 南縣關廟鄉布袋村布袋１９號甲○○父母之住所，並經其 同意搜索，在該處扣得改造步槍子彈半成品１４顆、大型 車床１部、切割機１台、砂輪機１台、鑽孔機１台、油標 卡尺２支、車床螺絲帽８顆、彈簧５條、銅條３０支、改 造子彈材料１袋、鑽頭２０支、固定器１具、改造槍械零 件１批、槍管材料１個、車刀１批等物。

三、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有扣案如附表所示之改造槍枝、子彈、製造工具、原料及半成品等物及查獲照片三十五幀附卷足資佐證。

復查，本案所查扣之如附表編號一至五所示之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果：⑴扣案如附表一編號一所示之槍枝（含彈匣１個，0000000000號），認係由仿ＣＯＬＴ廠ＡＲ—１５型步槍所製之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造長槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

⑵扣案如附表一編號二所示之槍枝（含彈匣１個，槍枝管制編號：0000000000，號），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

⑶扣案如附表一編號三所示之制式子彈２顆，認均係直徑９ｍｍ之金屬彈頭，認具殺傷力；

⑷扣案如附表一編號四所示之長槍子彈７顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約６ｍｍ金屬彈頭而成，經採其中３顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

⑸扣案如附表一編號五所示之手槍子彈１５顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約９ｍｍ金屬彈頭而成，經採其中６顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局９５年４月１９日刑鑑字第○９５○○４９４９１號槍彈鑑定書在卷可稽（前開鑑定書雖屬傳聞證據，然被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就該鑑定書之證據能力為爭執或聲明異議，且本院審酌該文書乃基於專業知識所作成，且未敘述本件案發經過等事實，而具有相當之中立性，其作成過程並無不適當，依刑事訴訟法第一百五十九之五條第二項、第一項，自得作為證據，附此敘明），足徵扣案之被告所製造之如附表編一號一、二之槍枝，及如附表一編號三、四、五之子彈，均具有殺傷力，同屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所管制之物品無訛，此外並有附表二改造工具扣案足資佐證。

綜上開所查事證，足認被告自白核與事實相符。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑：

（一）關於槍砲彈藥刀械管制條例之修正：

⑴、核被告（９３初）製造具殺傷力之槍彈後，槍砲彈藥刀械管制條例第於９４年１月２６日修正公布，並於同日施行。

依修正後之該條例第八條第一項規定，未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，應處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金，與修正前之同條例第十一條第一項就同一行為應處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金之規定相比較，應以舊法對被告較為有利；

同條例第十二條，就未經許可，製造子彈者，應處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金之規定，新舊法則無不同，自應適用修正後之新法。

被告改造槍枝及子彈之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、現行法第十二條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可製造子彈罪。

（二）關於刑法之修正：

⑴、被告行為後，９４年２月２日修正公布之刑法修正條文已於９５年７月１日施行。

而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，上開修正施行後之刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院９５年第八次刑事庭會議決議）；

又同法第十一條之規定亦於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

其性質上屬於「過橋條款」，而為法律適用之準據，且無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，自應逕行適用裁判時有效之上開現行條文，核先敘明。

⑵、再者修正後刑法第五十五條固有就牽連犯之規定刪除，然並未對同條前段想像競合犯之規定修正，故本件就牽連犯部分自應適用行為時對被告較有利；

而想像競合犯部分，修正前後對被告而言並無利或不利之法律變更問題，自無庸比較新舊法，逕予適用刑法第五十五條前段之規定。

⑶、而被告行為時刑法第四十二條第二項前段係規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」

，又易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。

惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」

，茲比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，諭知罰金部分如易服勞役之折算標準。

⑷、修正後刑法第五十七條規定雖有所修正，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更（此由最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容參照），故毋庸比較適用。

（三）核被告所為，係犯⑴槍砲彈藥刀械管制條例十二條第四項之未經許可持有子彈罪（持有制式子彈２顆部分）；

⑵修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、現行法第十二條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可製造子彈罪（改造槍枝及子彈之行為），被告製造槍枝及子彈後，進而持有改造槍枝及改造子彈之低度行為，為製造改造槍枝及子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。

【按一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷。

又槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，如同時製造手槍、子彈，即係以一行為而觸犯數罪名，應從一重之製造手槍罪論處。

最高法院九十年度臺上字第一二六號、九十一年度臺上字第一○二五號判決亦可參照】。

被告以一改造行為，製造２把槍枝及２２顆子彈，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、現行法第十二條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可製造子彈罪，為想像競合犯，而應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

其所犯被告所犯上開⑴、⑵二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定從一重罪處斷。

移送併辦部分，雖未為起訴書所論列，惟此與前揭論罪部分事實同一，為起訴效力所及，本院依法自應予以審究。

起訴書犯罪事實認上開被告製造槍、彈之犯行與前開持有２顆制式子彈係屬數罪犯之關係，容有誤會，此經公訴檢察官當庭更正，附此敘明。

爰審酌被告非法製造具有殺傷力之槍枝及子彈之行為，嚴重破壞社會秩序，對治安造成之危害甚鉅，改造槍枝及子彈之數量非少，且其同時成功製造可適用於其所製造具殺傷力槍枝之子彈，顯見其改造手槍及子彈之行為已直接危害社會安全，而應重罰，然念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分依修正後之規定諭知易服勞役之折算標準。

三、末查，扣案如附表一編號一、二所示具有殺傷力之改造槍枝二支（均含附表所示之彈匣），均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

另如附表一編號三、四、五所示之具有殺傷力之子彈，除經送鑑定採樣試射完畢已因擊發滅失而不存在外，其餘所示之物（詳如附表一編號三、四、五）亦均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之；

另附表編號二所示之工具，均係被告所有供犯本件製造槍枝、子彈罪所用或預備犯本罪所用之物，該等物品應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

至刑法第三十八條第一項第三款於九十四年二月二日刑法修正時，雖另增列因犯罪所生之物得沒收之規定，然核與本件憑以沒收之刑法第三十八條第一項第一、二款無關，不生新舊法比較問題，亦併此敘明。

四、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨如起訴書所載（如附件）

（二）公訴意旨認：甲○○明知未經許可，不得製造、出借槍、彈，竟自民國９３年年初起，在其父母位於台南縣關廟鄉布袋村布袋１９之１號之住所內，將自某模型店所購得之玩具手槍及長槍，利用鑽孔機等工具及換裝自備之槍管、槍機、彈簧等材料，改造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝４枝（起訴書載６枝，惟扣除前開認定有罪之２枝），及改造具有殺傷力之子彈２７８顆（起訴載３００顆，扣除前開認定有罪之２２顆）；

又於９３年年中某日，在不詳地點，未經許可，而將改造具有殺傷力之手槍４支（內含改造子彈共４０顆）出借予姓名年籍不詳綽號「魚仔」之男子，而認被告涉犯改造槍彈數量龐大，並另涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項、現行法第十二條第二項未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可出借子彈罪云云。

（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

訊之被告於本院審理時否認其有上開犯行，辯稱：警、偵訊時就製造槍、彈之數量，及出借予「魚仔」均是不實在，伊是為求得交保才胡亂供述等語。

（四）經查：

⑴、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所規定之槍砲、彈藥，係分別包含「槍砲」、「彈藥」「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；

「各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆製物」，依此可知上開條例所規範之槍砲、彈藥，均以「具有殺傷力」為其要件。

又依據司法院秘書長８１年６月１１日秘臺廳（二）第○６９８５號函釋稱：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準。」

另依日本科學警察研究所之研究結果認：「彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

」而按事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當確實之證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，故「被告所持有玩具手槍，經刑事警察局裝填玩具槍用金屬空彈殼試射，惟因子彈爆炸高壓，造成槍管爆裂，無法再供擊發子彈使用，可見刑事警察局係裝填超過該玩具手槍可負荷之子彈而在不正常使用狀態下試射，其鑑定結果，不足據為認定該玩具手槍具有殺傷力之憑據；

又該玩具手槍之槍管已爆裂，無法證明在正常狀態下可擊發子彈或金屬並能穿透人體皮肉層，此外無其他確切證據可資證明，自不能臆測其具有殺傷力，應認被告犯罪不能證明。」

（最高法院九十二年度臺上字第一五八九號裁判意旨參照）亦即法院對於改造槍、彈有無殺傷力之認定，應經得否【裝填子彈適當】及【發射之動能，可達二十焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層】之專業鑑定程序始可知悉，至為明確。

惟查：上開公訴人所指之系爭槍、彈，均未扣案，本院無從勘驗該槍、彈之現實狀況，且前亦未曾送專業鑑定機關鑑定，故依卷證資料，本院尚無法未經勘驗或鑑定程序即認定其均具有殺傷力。

⑵、況依公訴人所述，被告係將槍、彈出借予「魚仔」，然遍查全卷，並無「魚仔」之年籍資料附卷，此部分亦無從調查，亦無法佐證被告自白之真實性。

⑶、又公訴人雖以前開附表二所示之扣案物，以為被告自白可採之佐證，惟按改造手槍與子彈有無具殺傷力，與扣得何種改造工具，並無直接之關連性，故縱然被告卻曾將槍、彈出借予「魚仔」，亦無從逕以此推論經出借之槍枝或子彈即具殺傷力至明。

準此，本院認公訴人所指之前揭改造手槍、子彈具有殺傷力乙節尚無從證明。

經核即與槍砲彈藥刀械管制條例槍、彈需「具殺傷力」之構成要件有間。

此外，復查無其他積極或具體之證據，足資證明前開改造手槍及子彈均具有殺傷力，既無其他證據足資證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，惟因蒞庭檢察官認此部分被告所罪嫌，與前揭論罪科刑之罪間，或有實質上之一罪關係（改造部分），或有牽連犯關係，屬裁判上一罪（出借部分），爰均不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、現行法第十二條第一項、第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、修正前、後第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 黃欣怡
法 官 楊佳祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 黃瓊蘭
中 華 民 國 95 年 9 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
【修正前】槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【現行】槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第四項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│物件名稱    │數量│鑑   定  結   果  │鑑 定 文  號│
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│一  │改造長槍槍枝│１支│認係由仿ＣＯＬＴ廠│內政部警政署│
│    │（１１０２０│    │ＡＲ—１５型步槍  │刑事警察局９│
│    │２４８３１號│    │所製之槍枝，換裝土│５年４月１９│
│    │）          │    │造金屬槍管及土造金│日刑鑑字第○│
│    │            │    │屬槍機改造而成之改│９５○○４９│
│    │            │    │造長槍，機械性能良│４９１號槍彈│
│    │            │    │好，可擊發適用子彈│鑑定書      │
│    │            │    │，認具殺傷力      │            │
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│二  │改造手槍（含│一支│認係由仿ＢＥＲＥＴ│同上        │
│    │彈匣１個，槍│    │ＴＡ廠Ｍ９型半自動│            │
│    │枝管制編號：│    │手槍製造之金屬槍枝│            │
│    │１１０２０２│    │，更換裝土造金屬槍│            │
│    │４８２２號）│    │管及土造金屬槍機改│            │
│    │            │    │造而成之改造長槍，│            │
│    │            │    │機械性能良好，可擊│            │
│    │            │    │發適用子彈，認具殺│            │
│    │            │    │傷力              │            │
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│三  │制式子彈    │２顆│認均係直徑９ｍｍ之│同上        │
│    │            │    │金屬彈頭，認具殺傷│            │
│    │            │    │力                │            │
├──┼──────┼──┼─────────┼──────┤
│四  │ 長槍子彈   │７顆│認均係由土造金屬彈│同上        │
│    │            │    │殼加裝直徑約６ｍｍ│            │
│    │            │    │金屬彈頭而成，經採│            │
│    │            │    │其中３顆試射，均可│            │
│    │            │    │擊發，認具殺傷力  │            │
├──┼──────┼──┼─────────┼──────┤
│五  │改造子彈    │１５│認均係由土造金屬彈│同上        │
│    │            │顆  │殼加裝直徑約９ｍｍ│            │
│    │            │    │金屬彈頭而成，經採│            │
│    │            │    │其中６顆試射，均可│            │
│    │            │    │擊發，認具殺傷力  │            │
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附表二：
（一）、改造９０子彈半成品４顆、（二）槍管１支、（三）槍機１支、（四）火藥２包、（五）火藥底火１盒、（六）防鏽油１罐、（七）瞄準器２個、（八）底火帽１包、（九）彈簧１包、（十）撞針１個、（十一）改造工具１批、（十二）手機１支、（十三）固定夾１個、（十四）槍管原料１個、（十五）鑽孔機１支、（十六）改造步槍子彈半成品１４顆、（十七）大型車床１部、（十八）切割機１台、（十九）砂輪機１台、鑽孔機１台、（二十）油標卡尺２支、（二十一）車床螺絲帽８顆、（二十二）彈簧５條、（二十三）銅條３０支、（二十四）改造子彈材料１袋、（二十五）鑽頭２０支、（二十六）固定器１具、（二十七）改造槍械零件１批。