臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,737,20060929,2

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第737號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第756號），及併案審理（95年度毒偵字第2160號），因被告等於本院準備程序中為有罪之陳述，嗣經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判，本院判決如下：

主 文

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因參包（含袋重分別為零點參公克、零點伍陸公克及零點伍公克），均沒收銷燬之；

扣案之注射針頭貳支、吸管壹支、橡膠軟管壹條，均沒收。

又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑壹年。

扣案之第一級毒品海洛因參包（含袋重分別為零點參公克、零點伍陸公克及零點伍公克），均沒收銷燬之；

扣案之注射針頭貳支、吸管壹支、橡膠軟管壹條，均沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實均引用檢察官起訴書及移送併辦意旨書之記載（如附件）。

二、本件係經被告乙○○於準備程序為有罪之表示，而經本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序加以審理，有本院九十五年九月十五日準備程序筆錄附卷足憑，故依刑事訴訟法第二百七十三條之二、第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定；

並得依同法第三百十條之二準用第四百五十四條之規定製作略式判決書（僅記載「證據名稱」）。

三、前項犯罪事實，有下列證據可證：㈠本案部分：⒈被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時之自白；

⒉臺南縣警察局麻豆分局毒品初步檢驗報告單；

⒊同意搜索書、搜索扣押筆錄各一份、扣押物品目錄表二紙、現場及扣案物品照片六張；

⒋臺南縣警察局麻豆分局偵辦毒品案件尿液送驗對照表及長榮大學九十五年四月十二日驗確認報告各一紙。

㈡併案部分：⒈被告乙○○於警詢及本院審理時之自白；

⒉臺南縣警察局麻豆分局偵辦毒品案件尿液送驗對照表及長榮大學九十五年七月十二日驗確認報告各一紙。

本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

查被告乙○○行為後，刑法有關連續犯、累犯及定應執行刑之規定業經修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。

上揭規定因新舊法規定不同，利與不利之情形互見，均屬足以影響刑罰權判斷之法律變更，自有就新舊法規定比較之必要，以決定適用最有利於行為人之法律，詳如下述。

㈡查海洛因與安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款分別列為第一級毒品與第二級毒品。

核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。

又被告施用時非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，已分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告乙○○施用第一、二級毒品海洛因之行為，其先後多次犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，如依修正前刑法第五十六條之規定為連續犯，各應論以一罪即連續施用第一級毒品罪，並加重其刑至二分之一。

惟按連續犯本質原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除認為合乎接續犯或包括的一罪之情形外，應認為係數罪併罰（最高法院九十五年度臺上字第四一一二號判決參照）；

茲比較適用新舊法之結果後，因舊法之結果，依連續犯加重其刑，當以適用新法數罪併罰對於被告較為有利。

㈣被告乙○○所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤又被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十二年度訴字第七二○號判決判處應執行有期徒刑十月確定，並已於九十四年十一月八日因縮短刑期而執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份足按。

被告受有期徒刑執行完畢，五年內以故意再犯有期徒刑以上之本罪，分別適用舊法、新法之結果，不論依修正前或修正後之規定，本件被告均構成累犯，並無行為後之法律有利於被告之情形，故應適用修正前刑法第四十七條之規定，加重其刑。

㈥爰審酌被告乙○○已有犯罪事實欄所示之前科，素行非佳、其經過強制戒治後，仍不知戒除毒品惡習，抗拒毒品之意志力薄弱、施用毒品之時間及次數、殘害自己之身心健康之結果、極易因吸毒而誘致犯他罪，危害他人法益及社會秩序、審理中坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑。

㈦又被告於裁判確定前，犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，分別宣告有期徒刑十月及四月，應依刑法第五十條併合處罰，並依刑法第五十一條第五款定其應執行刑。

依修正前第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

而修正後刑法第五十一條第五款規定則：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

茲比較適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項本文之規定，仍應適用修正前刑法第五十一條第五款本文之規定，定其應執行之刑。

㈧扣案之第一級毒品海洛因三包（含袋重分別為零點三公克、零點五六公克及零點五公克），因毒品與包裝合而為一，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項，宣告沒收銷燬之；

扣案之注射針頭二支、吸管一、橡膠軟管一條等物，均為被告所有供施用毒品之用，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前刑法第五十六條、刑法第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經蔡宗聖偵查後提起公訴；

檢察官陳明進偵查後併案審理；

檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第二庭 法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 王政煌
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。