臺灣臺南地方法院刑事-TNDM,95,訴,757,20060913,1

臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第757號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）
選任辯護人 蔡信泰律師
上列被告因違反毒品危害防制條案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5580號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年捌月，扣案如附表所示毒品，均沒收銷燬之，又持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案第二級毒品大麻煙草貳包（合計淨重參拾壹點柒捌公克），沒收銷燬之，應執行有期徒刑伍年，扣案如附表所示毒品、及第二級毒品大麻煙草貳包（合計淨重參拾壹點柒捌公克），均沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○基於販賣第二、三級毒品圖利之犯意，先於民國九十五年二月中旬某日，在臺南市○○路中國城後方某遊藝場內，以約新臺幣二十萬元價格，向姓名不詳綽號「瘋欽」之男子販入第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）及第三級毒品Ketamine（俗稱K他命），以便日後販售得利。

又另起持有第二級毒品之犯意，於九十五年三月間，自姓名不詳綽號「世豪」之友人處，獲贈第二級毒品大麻煙草二包。

嗣於九十五年三月二十七日凌晨一時四十分許，為警在臺南市○○區○○路一段三百四十五巷三十六號「大熊貓複合式KTV」二一五號包廂內查獲，並扣得未及販出之第二級毒品MDMA、第三級毒品Ketamine（詳如附表所示），及所持有之大麻煙草二包。

二、案經臺南市警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，皆已坦承不諱，復有扣案如附表所示第二、三級毒品及第二級毒品大麻煙草二包可資參佐，如附表所示毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果分別含有第二級毒品搖頭丸及第三級毒品K他命（詳如附表所示），有該局九十五年六月五日刑鑑字第0950057740號鑑定書一份在卷可稽，另煙草二包經法務部調查局鑑定，均含大麻成份，合計煙草淨重三一．七八公克，有該局九十五年五月十八日調科壹字第200006247號鑑定通知書一紙在卷為憑。

另由扣案搖頭丸及數量頗多，與一般單純供己施用而零星購買之情況不同，且由被告自承平時係以從事汽車修護為業，經濟僅有小康程度，顯見被告收入並不豐富，其竟大手筆一次花費二十萬元購入毒品，足證被告自白基於販賣之意而購入毒品一節，核與法驗法則相符，自堪採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立（最高法院九十二年度台上字第五九二０號判決可資參照）。

是被告以販賣之意，販入第二、三級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之罪，被告持有第二級毒品大麻之行為，係犯同條例第十一條第二項之罪。

被告販入毒品後持有毒品之低度行為，已為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

被告基於販賣之意，並以一販賣行為，同時購入第二級毒品搖頭丸及第三級毒品K他命，觸犯構成要件不同之罪名，且被告行為後，前於九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行，依修正後第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，比較修正前後規定，被告之行為均應認屬想像競合犯，且均從一重處斷，惟因被告行為後法律既已修正，依刑法第二條第一項規定，仍應適用修正前刑法第五十五條前段，論以較重之毒品危害防制條第四條例第二項之販賣第二級毒品罪。

三、被告就所犯販賣第二級毒品，及持有第二級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。

被告持有第二級毒品大麻，依鑑定結果，淨重為三一．七八公克，已符合「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定之淨重十公克以上之加重其刑標準，應依毒品危害防制條例第十一條第四項規定，加重其刑。

被告所犯販賣第二級毒品罪，法定最低刑度為七年以上有期徒刑，然被告販入後尚無證據證明曾賣出謀利，且由扣案毒品數量，可見被告尚非販毒大盤商，本院認縱宣告法定最低刑度七年以上有期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情狀，非全無可憫之處，依刑法第五十九條規定，減輕其刑。

四、公訴意旨雖依被告於警局坦承：扣案之大麻以每一公克九百元賣出等語，及依偵查中自承：「（扣案毒品何用？）是拿來賣的」等語，而認扣案之大麻煙草係被告以販賣之意，向「瘋欽」購入，因認被告此部分係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

惟被告於審理中已辯稱：扣案大麻是我朋友拿來給我試用，我並沒有要販賣之意圖，也未向別人銷售過，我在警局時，員警問我大麻怎麼賣，因為我聽別人說價格是九百至一千元，所以就跟警察講這價格等語，且綜觀被告於偵查中所述：「（販賣何種類毒品？）搖頭丸、K他命，大麻是之前朋友給我的」、「（都是用何價格買進搖頭丸、K他命，再以何價格賣出搖頭丸、K他命？）我是以K他命一百克八萬至九萬五千元，搖頭丸是一顆二十至三百元買進，賣出K他命是一克賣一千元，搖頭丸是獲利一顆五十至一百元」等情，均具體指明販賣之毒品種類為搖頭丸及K他命，堪認被告於偵查中對於檢察官概括訊問「扣案毒品何用」所為之回答，係指搖頭丸及K他命。

再參以被告既已自承以販賣之意圖而販入第二級毒品搖頭丸，倘被告於取得大麻煙草時亦有販售予他人之意，衡諸常情，被告斷無否認犯行，而虛構他情以致自陷於另犯他罪之理，足認被告於審理中所辯，並非全然不足採，應就公訴人認被告販賣第二級毒品大麻為減縮，而論以持有第二級毒品罪，且無庸為變更起訴法條。

五、爰審酌被告犯後固已坦認犯行，態度良好，惟被告所販入毒品如販出，將嚴重戕害國人身心健康，及被告持有為數不少之大麻煙草，對社會已造成相當程度之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

又被告行為時即修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

扣案如附表所示毒品，及大麻煙草二包（淨重三一．七八公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之。

另扣案之電子磅秤二台、分裝盤二個、毒品分裝袋六個，分裝夾鏈袋一批，因被告否認與販賣毒品有關，並供稱：本即放背包內，尚未取出使用過等語，且又無其他證據證明為被告販毒之工具，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

六、公訴意旨另以：㈠甲○○基於販賣第二、三級毒品之概括犯意，於九十五年二月中旬，自綽號「瘋欽」之男子，以每顆新臺幣二十元至三百元價格販入第二級毒品搖頭丸，及以每一百公克八萬元至九萬五千元不等之價格販入第三級毒品K他命，再以搖頭丸每顆獲利五十至一百元，K他命每一公克九百元或一千元價格，在臺南市○區○○○路「SO WHAT」PUB，連續販賣搖頭丸及K他命予綽號「宗翰」之男子，及其他真實姓名年籍不詳之人，迄至緝獲時已獲利一萬餘元。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之罪。

㈡公訴意旨所認無非以被告自白及扣案毒品等資訊論據。

惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第一百五十六條第一項明文規定。

又按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院四十六年台上字第八０九號判例可資參照）。

㈢經查：被告前於警局及偵查中固坦承將搖頭丸及K他命，連續販賣綽號「宗翰」之男子及其朋友等情，然被告販入毒品後，有無再販售予其他人，除被告自白外，並無其他證據可資參佐，自無法僅依被告自白，即遽予論罪。

依上說明，公訴人所提證據尚不足證明被告此部分犯行，惟因公訴意旨認此部分犯罪事實與前揭論罪科刑間，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十一條第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條前段、修正前第五十五條、第五十九條、修正前第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 鄧希賢
法 官 張銘晃
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 張富喆
中 華 民 國 95 年 9 月 18 日
附表
┌──┬──────┬───────┬───────┬───────┐
│編號│內政部警政署│ 毒品名稱     │查獲毒品之重量│沒收毒品之重量│
│    │檢驗時之編號│              │              │              │
├──┼──────┼───────┼───────┼───────┤
│一  │A2          │第二級毒品MDMA│驗前毛重10.83 │淨重8.28公克 (│
│    │            │              │公克 (包裝重1.│其中1.38公克於│
│    │            │              │17公克)       │鑑定時用罄)   │
├──┼──────┼───────┼───────┼───────┤
│二  │A3          │第二級毒品MDMA│驗前毛重28.88 │淨重21.02公克(│
│    │            │              │公克 (包裝重6.│其中1.31公克於│
│    │            │              │55公克)       │鑑定時用罄)   │
├──┼──────┼───────┼───────┼───────┤
│三  │A4          │第二級毒品MDMA│驗前毛重4.52公│淨重1.65公克 (│
│    │            │              │克 (包裝重1.48│其中1.39公克於│
│    │            │              │公克)         │鑑定時用罄)   │
├──┼──────┼───────┼───────┼───────┤
│四  │B1          │第二級毒品MDMA│驗前毛重2.82公│淨重2.44公克 (│
│    │            │              │克 (包裝重0.32│其中0.06公克於│
│    │            │              │公克)         │鑑定時用罄)   │
├──┼──────┼───────┼───────┼───────┤
│五  │B2          │第三級毒品    │驗前毛重2.75公│淨重1.62公克 (│
│    │            │Ketamine      │克 (包裝重0.91│其中0.22公克於│
│    │            │              │公克)         │鑑定時用罄)   │
├──┼──────┼───────┼───────┼───────┤
│六  │C1-C4       │第三級毒品    │驗前總毛重181.│淨重176.41公克│
│    │            │Ketamine      │35公克 (包裝重│(其中0.41公克 │
│    │            │              │4.53公克)     │於鑑定時用罄) │
└──┴──────┴───────┴───────┴───────┘
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。