設定要替換的判決書內文
臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第76號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
(現在臺灣臺南戒治所強制戒治中)
選任辯護人 翁瑞昌 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8819、94年度偵字第12971號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因肆小包（淨重伍點零伍公克）及第二級毒品安非他命拾陸包（毛重肆佰捌拾壹點捌公克）均沒收銷燬，海洛因空包裝袋肆只 (共重貳點貳玖公克)均沒收。
事 實
一、丁○○前於民國八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以八十六年度上易字第二六一八號判處有期徒刑七月確定，於八十九年三月十七日縮短刑期假釋出監，九十一年四月二日因假釋付保護管束期滿而執行完畢。
二、詎丁○○猶不知悔改，於九十三年十月四日二十一時三十分許，在臺南縣永康市○○路一巷口前，未經許可，與姓名、年籍不詳、綽號「龍仔」之成年男子基於共同持有持有第一、二級毒品之犯意聯絡，自「龍仔」處收受第一級毒品海洛因四小包（淨重五點零五公克，空包裝袋重二點二九公克）、第二級毒品安非他命十六包（毛重四百八十一點八公克），並將該等毒品放入隨身之背包，而與「龍仔」共同持有該毒品。
嗣丁○○收受上開毒品後與「龍仔」同行時，隨即因行跡可疑為警攔檢盤查，「龍仔」逃逸，而員警當場在丁○○隨身攜帶之上開黑色皮製背包及布製背包內查獲上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，始查知上情。
理 由壹：有罪部分：
一、上開被告丁○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，業據被告於警詢時供稱：伊係幫綽號「龍仔」的男子攜帶，是「龍仔」將所有扣案之毒品交給伊，伊將毒品放置於黑色皮製背包第二層內，放置之時伊知道是毒品，「龍仔」交給伊之時，伊即和「龍仔」、許育誌等人同行，但因遇上警察盤查，「龍仔」先逃逸，只剩伊和許育志被查獲等語（見臺南縣警察局善化分局善警三字第○九三○○○二一六九號卷第九至十一頁）；
嗣於檢察官偵查中供稱：伊被警察抓到前，有一個朋友「龍仔」將二個包包（內有扣案之海洛因及安非他命）交給伊，叫伊拿到樓下他的車上，伊和「龍仔」、「阿志」三人一起下樓，「龍仔」先跑掉，伊和「阿志」就被警察抓到了等語（見九十三年度發查字第二五八六號卷第十二頁）；
核與證人許育誌證稱：伊在九十三年十月四日去找乾姐姐阿君，下樓時在門口看到丁○○背著一個包包，手裡拿一個手提包進來，後來伊再回來十分鐘後和良仔、丁○○一起下樓，走到大門口就和丁○○都被警察抓到了等語（見九十三年度發查字第二五八六號卷第十七、十八頁）；
而扣案之毒品確分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，亦有法務部調查局調科壹字第二○○○○五一九二號鑑定通知書一紙、臺南縣警察局善化分局毒品初步檢驗單二紙在卷可稽，經核上開證人供證與鑑定通知書、毒品檢驗單等確與被告之供詞相符，是被告持有第一、二級毒品之犯行，堪以認定。
二、按海洛因及安非他命業經分別列入毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品，禁止非法持有、施打及吸用，毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款分別定有明文。
被告非法持有海洛因及安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級毒品及持有第二級毒品罪。
公訴意旨雖認被告此部分係以販賣之意圖而販入毒品海洛因及安非他命，尚有未洽（理由詳後述），惟其基本事實同一，且販賣之高度行為包含低度之持有行為，是本院就被告之持有毒品犯行，自應予以審理，並變更其起訴法條。
被告與共犯「龍仔」就持有毒品海洛因、安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
被告係以一持有之行為，同時觸犯未經許可持有第一級毒品海洛因、未經許可持有第二級毒品安非他命罪，為想像競合犯，而修正後刑法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭決議），是被告持有第一、二級毒品犯行，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之未經許可，持有第一級毒品罪處斷。
被告有如事實欄一所示之科刑及執行紀錄，其於於九十一年四月二日假釋付保護管束執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條規定，或修正後刑法第四十七條第一項規定適用之結果，均構成累犯，並未產生新法較有利於被告之情形，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正生效前刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑。
爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、持有毒品海洛因、安非他命之數量甚鉅及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、扣案第一級毒品海洛因四包（淨重五點零五公克）、安非他十六包（毛重四百八十一點八公克），分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第一、二級毒品，不論屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
海洛因包裝袋四只（共重二點二九公克）為共犯「龍仔」所有之物，業據被告供承在卷，依共犯負全部罪責之理論，爰依 刑法第三十八條第一項第二款，均宣告沒收。
貳、變更起訴法條部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○明分別基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，於九十三年四月底至八月間，與乙○○（綽號「土虱」，業經檢察官另案提起公訴）共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由乙○○持用0000000000、0000000000號行動電話供欲購買毒品之人聯絡之用，及承租臺南市○○區○○路三八二號米堤汽車賓館房間居住（相關食宿費用由丁○○自收取之販賣毒品貨款內扣除），以為掩護，丁○○則負責自不詳管道販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命並分裝後，持交乙○○，再由乙○○依指示駕駛其所有車號1577－GH號自小客車持往販賣不詳之人，所收取之代價全部繳還丁○○，乙○○則可獲得每包第一級毒品海洛因三百元（以每包一千元計）、八百元（以每包五千元計）、一千元（以每包六千元計），及每包第二級毒品安非他命五百元（以每包五千元計）不等之債務抵銷利益（亦即丁○○未實際交付金錢予乙○○，僅抵償乙○○前積欠之債務），乙○○因此獲得三、四萬元債務抵銷之利益。
嗣乙○○為警於九十三年八月十三日下午二時三十分許，在臺南市○○區○○路三八二號米堤汽車賓館二０五室當場查獲，並扣有第一級毒品海洛因（淨重五點九二公克）、第二級毒品安非他命（淨重九點一九公克）、包裝袋一包、電子秤一台等物，乙○○即供承係為丁○○販賣上開毒品。
又丁○○其後於九十三年十月四日下午九時三十分許，駕駛車號３Ｍ－１１３９號自小客車，持有以販賣之意圖而販入之第一級毒品海洛因四小包（淨重五點零五公克）、第二級毒品安非他命十六包（毛重四八一點八公克），行經臺南縣永康市○○路一巷巷口處，因行跡可疑為警攔檢盤查，當場在丁○○隨身攜帶之上開黑色皮製背包及布製背包內查獲上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，始查知上情。
二、法律規定及判決先例：㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；
又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項定有明文。
次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條定有明文。
㈡又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。
而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法院六十九年台上字第四九一三號判例可資參考。
㈢再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例足參。
㈣認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
㈤復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。
而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。
而法院於第一次審判期日前，審查檢察官起訴或移送併辦意旨及全案卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者，例如：㈠、起訴書證據及所犯法條欄所記載之證據明顯與卷證資料不符，檢察官又未提出其他證據可資證明被告犯罪；
㈡、僅以被告或共犯之自白或告訴人之指訴，或被害人之陳述為唯一之證據即行起訴；
㈢、以證人與實際經驗無關之個人意見或臆測之詞等顯然無證據能力之資料（有無證據能力不明或尚有爭議，即非顯然）作為起訴證據，又別無其他證據足資證明被告成立犯罪；
㈣、檢察官所指出之證明方法過於空泛，如僅稱有證物若干箱或帳冊若干本為憑，至於該證物或帳冊之具體內容為何，均未經說明；
㈤、相關事證未經鑑定或勘驗，如扣案物是否為毒品、被告尿液有無毒物反應、竊佔土地坐落何處等，苟未經鑑定或勘驗，顯不足以認定被告有成立犯罪可能等情形，均應以裁定定出相當合理之期間通知檢察官補正證明方法。
辦理刑事訴訟法案件應行注意事項第九五項亦定有明文㈥是以，綜上規定及說明，若刑事案件有以上之情形，而檢察官於起訴後，法院於公訴人蒞庭實行公訴，經法院予提出證據證明及說服法院之機會，而無法提出足以說服法院被告有起訴之犯罪事實之證據，自應為被告無罪之判決，亦屬至明。
三、經本院查：㈠證據能力方面： 1、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。
查本件證人乙○○於九十三年八月十三日檢察官偵查中，及九十三年八月十四日在本院法官行羈押與否之訊問時，就被告丁○○犯行部分之供證均未經具結，揆諸前開法條規定，其證言自不得作為證據。
2、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九第一項定有明文。
查本件證人乙○○於九十三年八月十三日及同年月三十一日在警詢時之陳述，揆諸前開法條規定，自不得作為證據。
㈡訊據被告丁○○堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊未與共犯乙○○一起販賣毒品海洛因及安非他命，且扣案的海洛因、安非他命等物均為綽號「龍仔」者所交給伊等語。
經查：1、被告丁○○持有毒品海洛因、安非他命等犯行，業如上述 ，又證人乙○○於本院審理時到庭具結證稱：伊對在庭之 被告丁○○有印象，丁○○的綽號為「大胖子」，伊在警 詢時因毒癮發作、神智不清，才說伊有幫丁○○送毒品給 買家並獲取三百至一千元，伊在警詢及偵查中所說的「滷 蛋」，並不是在庭上的被告丁○○，因伊當時精神不好， 才指認被告丁○○就是「滷蛋」，實際上伊在偵查中所說 的均不實在等語（見本院九十五年四月三日審判筆錄）。
參以共犯乙○○於警詢、檢察官偵查中之供述均未經具結 ，無法資為被告販毒犯行之適格證人，而無證據能力，業 如上述，是被告丁○○是否即為與乙○○共同販賣毒品之 人等情，檢察官就此部分之舉證，尚無從使本院產生明確 之心證。
2、另按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以 營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告 成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而 以販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然 不同 (最高法院九十一年度台上字第○四八號刑事裁判意 旨參照）。
所謂販賣行為至少仍須有販入或賣出之行為， 方始成罪，而所謂販入或賣出係本罪之積極構成要件，此 部分之構成犯罪事實，自須由檢察官舉證證明。
查檢察官 起訴意旨雖認被告丁○○與共犯乙○○共同販賣第一級毒 品海洛因與第二級毒品安非他命，被告丁○○係自「不詳 管道」販入第一、二級毒品後，係透過共犯乙○○駕車前 往販賣予「不詳之人」，及被告於九十三年十月四日遭查 扣之毒品海洛因及安非他命均係被告意圖販賣而販入之毒 品等情。
惟查，檢察官就被告丁○○究係如何為販入毒品 之行為，及販賣予何人，或被告係如何透過共犯乙○○賣 出毒品，而共犯乙○○賣出毒品後，是否有轉交販賣所得 予被告，轉交金額為何等情，均未舉證證明，自不足使本 院就被告與共犯乙○○確有共同販賣毒品之行為產生明確 之心證。
雖員警對證人乙○○所持有之行動電話000000000 0實施監聽，雖然監聽到證人乙○○疑似為毒品交易之相關 內容，惟上開監聽譯文中與共犯乙○○為對話之對象是否 確為毒品交易之談話，亦未經檢察官續予偵查後，並舉證 證明確與被告丁○○有關聯，是本院自不得以之為不利被 告認定之事證。
3、綜上所查，公訴人所提出被告郭鉉裕販賣第一、二級毒品 犯嫌之證據，均不足以證明被告犯罪，此外，本院復查無 其他證據足以證明被告確有公訴人所指之販毒犯行，揆諸 首揭說明，既無積極證據足認被告有販賣第一、二級毒品 之犯行，而僅能認定被告有持有毒品之犯行，如前所述， 自應依法變更起訴法條。
叁、公訴人併案意旨另以：被告丁○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年間起至九十三年七月五日止，在臺南市○○○路三六○號十四樓及臺南縣永康市○○路三九六巷六二號汪木成之住處等地，連續多次販賣第一級毒品海洛因予汪木成；
另於臺南縣永康市友人住處及臺南縣善化鎮成功新村三一號三樓楊曉芬之住處等地，以每次新臺幣三千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予楊曉芬。
丁○○另基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，在丁○○臺南市○○路「桂花巷大樓」租屋處樓下、友人綽號「阿天」臺南市武聖夜市附近之住處、友人「蔡來旺」臺南市○○街之住處、臺南縣安定鄉海寮村一八六號甲○○之住處及臺南仁德交流道下之夏卡爾、花嫁、長榮汽車旅館等地，以每次一千元至九千元不等之價格，連續多次販賣第一級毒品海洛因予甲○○，另以每次二千五百元至一萬八千元不等之價格，連續多次販賣第二級毒品安非他命予甲○○。
因認被告丁○○涉有連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，且與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，而予以請求本院擴張審理事實。
茲查本件檢察官起訴被告販賣第一、二級毒品之犯行，業經本院認係無法證明，且因與論罪科刑之持有毒品犯行有高度與低度之關係而為變更起訴法條。
而檢察官所請求擴張審理事實部分，係認被告連續販賣毒品予楊曉芬、汪木成、甲○○等人等情。
惟查檢察官並未舉證證明本案上開論罪被告持有毒品犯行之扣案海洛因、安非他命等毒品，與被告販賣毒品予楊曉芬、汪木成、甲○○之犯行確有關聯，且被告與共犯乙○○共同販賣第一、二級毒品犯行部分業經認為不成立而變更法條為單純持有，上開請求擴張審理部分自無連續犯之裁判上一罪關係可言，無從併予審理，自應由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、修正施行前刑法第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
刑事第八庭 審判長 法 官 蘇義洲
法 官 洪士傑
法 官 徐文瑞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 李佩珊
中 華 民 國 95 年 9 月 14 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
還沒人留言.. 成為第一個留言者